Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
voorhanden is bij failliet verklaring – in staat stellen ”zich onder bepaalde omstandigheden nog
bovendien te verhalen op zaken, die reeds uit dat vermogen gegaan zijn, waardoor die
vervreemding bewerkstelligd werd, te hunnen bate hare rechtskracht te ontnemen” (Van der Feltz I
p. 433), maar aan de omstandigheid dat bedoelde bepalingen, mede blijkens de daarop gegeven
toelichting, telkens een te kwader trouw handelen van de schuldenaar veronderstellen, komt –
anders dan de Bank betoogt – doorslaggevende betekenis niet meer toe. Beslissend is veeleer de
betekenis welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe te kennen aan de
strekking van art 47 “betalingen te treffen” waardoor een crediteur, in strijd “met de goede trouw
door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen”, zich “aan den concursus
onttrekt’ (Vergelijk Van der Feltz I, p.449). Daarbij is het bijzonder van belang dat tegenwoordig
(...) girale betaling als een normale wijze van betaling moet worden beschouwd.(…) Zou uit een
dergelijke creditering resulterende tenietgaan of verminderen van de schuld van de schuldenaar aan
zijn bank niet worden aangemerkt als voldoening in de zin van art. 47, dan zou daarvan immers
niet, als aan de overige vereisten van deze bepaling is voldaan, de nietigheid kunnen worden
ingeroepen en dat zou meebrengen dat banken zich mede zouden mogen verhalen op
vermogensbestanddelen van de schuldenaar – door diens debiteuren op diens rekening gedane
stortingen – welke zij hebben ontvangen terwijl zij wisten dat zijn faillissement reeds was
aangevraagd. Voor een dergelijke uitzonderingsgrond bestaat geen grond (cursief LvE).’
Gispen q.q./IFN en Van Dooren q.q./ABN Amro I enerzijds en Loeffen
q.q./BMH I anderzijds zijn niet goed met elkaar verenigbaar. De beperkende
uitleg in de eerste twee arresten spoort niet met de ‘beslissende’ (..) ‘betekenis
welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe te kennen
aan de strekking van art 47’ te weten het door ‘een crediteur, in strijd “met de
goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen”,
zich “aan den concursus’ onttrekken. De ‘waarheid’ ligt niet in het midden. De
onverenigbaarheid is het gevolg van de niet bestaande normatieve consistentie
tussen de in 42 F vereiste wetenschap van benadeling (die strookt met de
toerekening volgens de onrechtmatige daad) en 47 F. Het licht dat bij de
wetgever in 1925 in verband met 54 F en bij de Hoge Raad in Loeffen
q.q./BMH I was gaan schijnen, dat ‘bedoelde bepalingen, mede blijkens de
daarop gegeven toelichting, telkens een te kwader trouw handelen van de
schuldenaar veronderstellen, (..) doorslaggevende betekenis niet meer toe’ komt,
is alsnog gedoofd.
In de literatuur zijn diverse pogingen ondernomen tot een consistente uitleg van Loeffen q.q./BMH
I met de andere arresten te komen, wat mij betreft zonder succes. 811
De argumenten in Gispen q.q./IFN en Van Dooren q.q./ABN Amro I zijn juist in het
licht van de argumenten in Loeffen q.q./BMH I niet overtuigend. Het probleem is dat zodra de
gelijkheid van crediteuren die ten grondslag ligt aan 42 F – weliswaar bij uitzondering, maar wel –
zo fundamenteel doorbroken wordt (door 47 F), de gelijkheid per definitie niet meer bestaat en dan
dus eigenlijk ook niet meer voor 42 F verdedigbaar is. In geen van de arresten wordt ingegaan op
de dogmatische reden die voor 47 F bij de algemene toelichting werd gegeven. De wetgever was
niet rijp was voor de (op dat moment al in het Duitse recht bestaande) gedachte die allang aan 1178
(oud) BW, thans 3:277 BW, (en bijvoorbeeld ook Sobi/Hurks II) ten grondslag lag van een ‘op het
onvermogen van den schuldenaar gegrond objectief recht van de schuldeischers jegens een ieder
(zowel den schuldenaar als jegens elkander) op door het faillissement te verwezenlijken
uitsluitende en gemeenschappelijke bevrediging uit den boedel huns schuldenaars’. Dit was
811 De meest recente impliciete pogingen van Faber (2005) werden in VIII.4.7.1 besproken.
278
Zie verder ook X.7.