Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
rechten der schuldeischers, dit wil zeggen van de wetenschap dat benadeeling van de medeschuldeischers
het gevolg der handeling kan wezen" (Van der Feltz I, blz. 450)’.
Van Dooren q.q./ABN Amro I: ‘Aan het stelsel van de art. 42-51 F, en meer in het
bijzonder art. 47, liggen blijkens zijn ontstaansgeschiedenis, kort samengevat, de volgende
uitgangspunten ten grondslag (Van der Feltz I, blz. 434-437). De wetgever was van oordeel dat de
schuldenaar geen verwijt ervan kan worden gemaakt wanneer hij datgene doet, waartoe voor hem
een rechtsplicht bestaat. Evenmin is er een redelijke rechtsgrond aan te wijzen, om hem die datgene
ontving, waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te
noodzaken. "Kan derhalve de Pauliana nimmer gericht zijn tegen eene handeling, waartoe de
schuldenaar verplicht was, dit neemt natuurlijk niet weg, dat die handeling indirect kan worden
bestreden, door bestrijding der vroegere handeling, waarbij de schuldenaar die verplichting op zich
nam, indien daartoe termen bestaan." Uitdrukkelijk werd overwogen dat het stelsel van de art. 42-
51 aan het onvermogen van de schuldenaar als zodanig geen enkel rechtsgevolg verbindt. De
vernietiging van verplichte handelingen werd daarnaast in strijd geacht met de behoeften van het
verkeer: "immers, zij is gericht tegen het sibi vigilare; zij belet den schuldeischer zijne rechten te
doen gelden juist op het oogenblik dat hij ze het meest nodig heeft; nl. als hij déconfiture van zijn
schuldenaar vreest. (...) Crediet kan men niet verleenen, indien men er niet op kan vertrouwen dat,
wanneer de schuldenaar betaalt, die betaling ook voor altijd onaantastbaar blijft, al moge hij later,
misschien zelfs kort daarna, in staat van faillissement geraken." In lijn met deze uitgangspunten
heeft de wetgever op de regel "geen nietigheid van verplichte handelingen" in art. 47 slechts twee,
nauwkeurig geformuleerde uitzonderingen gemaakt, waarvan in de onderhavige procedure aan de
orde is de mogelijkheid van vernietiging "wanneer wordt aangetoond (...) dat hij die de betaling
ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was". Deze uitzondering
is blijkens de toelichting op het voorstel voor art. 47 gegrond op de gedachte dat de schuldeiser, die
niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aanvrage is
gedaan, gezegd mag worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijn
medeschuldeisers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn
schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan de concursus onttrekt (Van der Feltz I,
blz. 449). De curator heeft erop gewezen dat verderop in dezelfde toelichting wordt gesteld: "De
bedoeling is veeleer uitsluitend de betalingen te treffen, welke hetzij (...), hetzij – en dat dikwijls op
initiatief van den schuldenaar – gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat dit
zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeischer volkomen bekend is met de toestand waarin
zijn schuldenaar verkeert." Juist is dat in deze passage de bedoelde uitzondering niet helemaal
nauwkeurig is weergegeven. Dit rechtvaardigt echter niet om af te wijken van de eenvoudiger toe te
passen, strakke regel die de wetgever in het belang van de zekerheid van het rechtsverkeer en het
betalingsverkeer in art. 47 heeft geformuleerd. Van belang is voorts dat de wetgever noch bij de
totstandbrenging van de Wet van 13 november 1925, Stb. 445, waarbij in verband met verrekening
het criterium van de goede trouw in art. 54 werd opgenomen, noch bij die van enige wetten
waarmee in de afgelopen vijftien jaar wijzigingen in de art. 42-51 zijn aangebracht, aanleiding heeft
gezien om art. 47 te wijzigen in de door het onderdeel bepleite zin’. Beide arresten betogen dat de
wetgever de betaling die gebaseerd is op een verplichting alleen in geval van twee beperkt op te
vatten uitzonderingen heeft willen laten vernietigen.
Wel wordt toegegeven dat dat niet overal even duidelijk is: ‘niet helemaal nauwkeurig
(...) weergegeven’. Aan de wetswijziging van 54 F in 1925 wordt geen betekenis toegekend, met
eigenlijk niet meer dan als (lui) argument dat 47 F niet gewijzigd is. Voorbij wordt gegaan aan het
feit dat dat uitsluitend een geldig argument oplevert als de wetgever toen het vereiste inzicht had
om daarover een beslissing te (kunnen) nemen. Tussen de bepalingen bestaat wel een belangrijk
verschil, voor de betaling is de medewerking van de failliet nodig, voor de schuldovername niet.
Maar dat verschil is mijns inziens niet bepalend voor een verschil tussen een betaling met
medewerking van de failliet en de schuldovername dunkt mij. Op het feit dat de wetgever in 1898
geen rechtsgevolgen verbond aan het onvermogen van de schuldenaar, maar de wet in 3:277 BW
wel wordt nergens ingegaan.
Voorafgaand aan deze arresten werd in Loeffen q.q./BMH I, in verband met 47 F, uit
dezelfde wetsgeschiedenis (de algemene toelichting bij de Pauliana-bepalingen), maar een totaal
ander vaatje getapt: ‘Weliswaar maakt art. 47 deel uit van die serie bepalingen die schuldeisers
– tot verhaal van wier vorderingen in beginsel enkel dat vermogen van de schuldenaar strekt, dat
277