Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
Amro/Curatoren THB 804
In Amro/Curatoren THB (idem Loeffen q.q./BMH I) werd de eis van de goede trouw, genoemd in
54 F, ook aangenomen bij verrekening die strikt genomen onder 53 F valt. De opgegeven reden is
de bijzondere positie die banken innemen. Wat de Hoge Raad kennelijk bedoelt, is dat betalingen
op de bankrekening van de schuldenaar zo vaak voorkomen dat om die, bepaaldelijk niet
normatieve, reden een andere norm moet worden toegepast.
Overigens is juist in verband met de bijzondere positie van de bank wat hier met één
hand is gegeven, overigens met recht, voor het grootste deel met de andere hand teruggenomen in
Mulder q.q./CLBN. 805
ING/Gunning q.q. 806
In deze zaak ging het om een tot zekerheid van de bank strekkend goed dat met instemming van de
bank verkocht werd en waarvan de opbrengst door de notaris gestort werd bij de bank na
wetenschap van dreigende insolventie. In overeenstemming met Amro/Curatoren THB en
‘Wollie’ 807 moest de bank de niet verpande opbrengst alsnog aan de curator afdragen. De
incongruentie van de diverse Pauliana-bepalingen blijkt echter uit het feit dat als de curator zich
niet beroepen zou hebben op 54 F conform Amro/Curatoren THB, maar op 47 F omdat de notaris
namens de aspirant-failliet een betaling aan de bank zou hebben gedaan, de vordering in het licht
van Gispen q.q./IFN zou hebben moeten stranden. De uitkomst moet zijn legitimatie wel vinden in
de gedachte dat de bank maar had moeten zorgen voor verpanding van de opbrengst, zie ook
Wollie. Want de terugbetaling van de schuld, versterkt door niet aan te tasten zekerheid die werd
prijsgegeven, leidt zelf niet tot relevant nadeel. 808
Wat we zien is dat in de rechtspraak het (onbewuste?) besef leeft dat betalingen
afgerekend horen te worden op de Pauliana-norm, althans dat sommige
betalingen, die zich normatief niet onderscheiden van andere betalingen, via
sluipwegen alsnog onder de Pauliana-norm gebracht kunnen worden. Bij
Cikam/Siemon q.q. zagen we eenzelfde soort sluipweg door ineens een bewijsvermoeden
in strijd met de wet aan te nemen. 809
VIII.7 Wetsgeschiedenis en objectief recht
VIII.7.1 Het beroep van de Hoge Raad op de wetsgeschiedenis
In drie arresten is de opvatting van de Hoge Raad over 47 F in belangrijke mate
gebaseerd op de wetsgeschiedenis uit 1898 en daarna: Gispen q.q./IFN, Van
Dooren q.q./ABN Amro I en Loeffen q.q./BMH I. 810
Gispen q.q./IFN: ‘Uit de Memorie van Toelichting (..) komt naar voren, dat, aangezien het hier gaat
om de vernietiging van de voldoening van een opeisbare schuld, niet spoedig mag worden
aangenomen dat van bedoeld overleg sprake was. Voorts wordt in het Rapport aan de Koninginregentes
nog opgemerkt "dat het bewijs van het door het artikel gevorderde overleg om te
begunstigen stellig moeilijker is te leveren dan het bewijs van bedrieglijke verkorting van de
804
HR 6-10-1988, NJ 1989, 449; zie uitgebreid X.8.
805
Zie IX.4.3.5.
806
HR 19-11-2004, NJ 2005, 199 (ING/Gunning q.q.).
807
HR 23-4-1999, NJ 2000, 158 (‘Wollie’ of Rabo/van Gorp).
808
Zie ook IX.4.3.5.
809
Zie VIII.4.6.
810
Vriesendorp (1999a) heeft al stilgestaan bij het feit dat de door de Hoge Raad geformuleerde
maatstaven voor 47 F niet per se uit de wetsgeschiedenis volgen.
276