Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
Bakker q.q./Katko 800
In Bakker q.q./Katko speelt dezelfde problematiek in het kader van de verrekening volgens 53 F en
de mogelijke vernietiging van de achterliggende overeenkomst op grond van 42 F die aanleiding is
voor de uiteindelijke verrekening. De aspirant-failliet had een schuld aan Katko uit hoofde van
lening. De aspirant-failliet sloot met Katko een overeenkomst strekkende tot verkoop van hout, en
leverde dat hout ook aan Katko. Katko deed na faillissement een beroep op verrekening ter zake
van de door de levering ontstane schuld. Naar de letter van 53 F is er geen enkel normatief vereiste
voor een beroep op verrekening. De curator trachtte niettemin de overeenkomst die tot verrekening
leidde te vernietigen op grond van 42 F. Katko werd opgedragen het bewijs te leveren van de niet
bestaande wetenschap van benadeling bij het sluiten van de overeenkomst tot levering van hout. Hij
slaagde daarin en de vernietiging ex 42 F strandde om die reden. Cassatie, hier minder van belang,
zou ook stranden. Belangrijker is dat het beroep op 42 F werd toegestaan indien bij het sluiten van
de overeenkomst wetenschap van benadeling bestond. Die gedachtegang klopt mijns inziens niet en
heeft, net als eerder besproken arresten, onvoldoende oog voor de aard en het tijdstip van de
benadeling. Er was geen enkele reden om aan te nemen dat de overeenkomst strekkende tot
verkoop van hout zelf tot nadeel leidde omdat rechten en verplichtingen niet met elkaar ‘in balans’
zouden zijn. Ook van een liquidatieverlies kan geen sprake zijn geweest omdat de tegenprestatie uit
geld bestond. Vernietiging van de verplichting is dus simpelweg onzin. Vernietiging van de
betaling omdat de verplichting tot verlies leidde was dus ook niet aan de orde. De benadeling
bestond uit iets heel anders, namelijk de vermindering van verhaalsactief door de levering van hout
in combinatie met de verrekening. De benadeling was voorwaardelijk, omdat als Katko alsnog
betaald zou hebben voor faillissement er ook geen nadeel was. Maar juist 53 F – dat niet werd
toegepast – staat die verrekening alsnog toe als niet betaald is ten tijde van faillissement. Uitgaande
van 53 F mogen er geen toerekeningeisen gesteld worden. Het Hof past de Pauliana-norm toch toe,
maar op de verkeerde gebeurtenis en het verkeerde moment. Het gaat om het moment van de
levering. Met een dogmatisch onjuiste sluipweg wordt ook hier getracht de Pauliana-norm op
verrekening toe te passen. Op zich is er ook geen enkele reden de overeenkomst strekkende tot
verkoop van hout te vernietigen. Het gaat alleen om het nadeel ten gevolge van de verrekening, die
niet toegestaan had mogen worden.
Kuijsters/Gaalman q.q. 801
In Kuijsters/Gaalman q.q. speelde het verkeerde moment bij uitzondering geen rol. Een bij de bank
achtergestelde lening werd terugbetaald aan Kuijsters. Die niet-opeisbare betaling zelf werd ex 42 F
vernietigd. Het betaalde bedrag was echter na ontvangst afgezonderd en verpand aan de bank voor
een schuld van de failliet, en de bank nam hierop verhaal zodat Kuijsters ten gevolge van
subrogatie een vordering op de failliet had die zij trachtte te verrekenen met de door de vernietiging
ontstane schuld. De Hoge Raad liet dit niet toe: ‘Het zou in strijd zijn met doel en strekking van art.
42 F, in verbinding met art. 51 F, indien Kuijsters zich aan haar uit die bepaling voortvloeiende
verplichting om het ontvangen bedrag in de boedel terug te brengen en aldus de ontstane
ongelijkheid van crediteuren ongedaan te maken, zou kunnen onttrekken door dat bedrag aan een
andere schuldeiser te verpanden en zich vervolgens, na uitwinning, te beroepen op verrekening met
de door subrogatie verkregen vordering van die schuldeiser op de boedel.’ Wat de Hoge Raad hier
in feite doet is – naar mijn mening met recht – voorbijgaan aan het ontbreken van een eis van goede
trouw in 53 F en die eis wel toepassen omdat die uit 42 F volgt. 802 Of de Hoge Raad wel met recht
heeft aangenomen dat er sprake was van benadeling is een andere vraag. 803
800 HR 17-11-2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko); zie uitgebreid X.17.
801 HR 30-9-1994, NJ 1995, 626 (Kuijsters/Gaalman q.q.); zie uitgebreid X.12.
802 Faber (2005, p. 553) ziet de niet toepassing van 53 F als een ‘redelijke’ uitleg van 53 F.
803 Zie VII.5 en X.12.
275