Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
andere verplichtingen 200
totaal 250 250
Ogenschijnlijk vermeerdert het verhaalsactief (en passief). Maar zolang Kin niet betaalt, valt die
vermeerdering weg tegen de verplichting tot levering (en nog niet tegen de vordering van Kin). Pas
na de levering verandert de balans echt:
andere activa 50 eigen vermogen -150
andere verplichtingen 200
Totaal 50 50
Het eigen vermogen is gelijk gebleven maar het balanstotaal is verkort met 100 tot 50 en dat leidt
tot benadeling door vermindering van verhaalsvermogen (het uitkeringspercentage vermindert van
33,3% tot 25%).
Is het dus relevant voor het aan te leggen criterium of op het moment van het sluiten van
de overeenkomst of het moment van levering de wetenschap van benadeling bestond? Het laatste
want dan vindt de benadeling plaats. Moet in dit geval de verkoop of de verrekening ongedaan
gemaakt worden? Alleen de verrekening want de verkoop zelf leidde niet tot nadeel.
Verkerk/Tiethoff q.q. 798
In Verkerk/Tiethoff q.q. had Verkerk een vordering op Heemskerk, de latere failliet. Partijen zijn
na wetenschap van dreigende insolventie nader overeengekomen dat Heemskerk aan Verkerk een
bedrag zou betalen en twee vrachtauto's in eigendom zou overdragen onder verrekening van het
betaalde bedrag en de reële koopsom voor de vrachtauto’s met de bestaande schuld. En aldus
geschiedt vlak voor faillissement. De Hoge Raad constateert dat voor de verplichte betaling van de
geldsom de wetenschap van benadeling irrelevant is omdat 47 F geldt en herhaalt Gispen q.q./IFN.
Daarbij zegt de Hoge Raad dat het in betaling geven ook al is dat nogmaals vastgelegd in een
nieuwe overeenkomst niet hetzelfde is als ‘overleg’, zoals vereist. Voor de vrachtauto’s geldt wel
dat deze niet opeisbaar waren, tenminste voordat de nadere overeenkomst werd gesloten en toen
bestond de wel relevante wetenschap van benadeling. Beide betalingen waren betalingen op een en
dezelfde schuld. In het ene geval is de uit de daarna gesloten overeenkomst blijkende wetenschap
van benadeling niet, in het ander geval wel relevant. Beide betalingen waren niet onverschuldigd en
leidden evenzeer tot benadeling door vermindering van het verhaalsactief. Bij beide betalingen
bestond dezelfde wetenschap van benadeling. Reden voor een normatief onderscheid in de vorm
van toepassing van een verschillend criterium is er dus niet. De nieuwe overeenkomst is wel reden
om te vermoeden dat er wetenschap van benadeling was. Maar ook dat geldt dan zowel voor de
betaling van de geldsom als de vrachtauto’s. Net als bij Kin/Emmerig betoogd is er geen goede
reden om verschillende criteria toe te passen en het criterium moet worden toegepast op het
moment van de daadwerkelijke onttrekking van het verhaalsactief (idem Nimox/Van den End q.q.:
het criterium is of en wanneer ‘metterdaad’ is betaald). De overeenkomst zelf leidt niet tot
benadeling (geen vermindering van eigen vermogen).
Het ontbreken van een normatieve benadering blijkt ook als men de casus iets wijzigt.
Als Heemskerk de vrachtauto’s eerst had verkocht en geleverd aan een derde en vervolgens de
koopprijs (zijnde gelijk aan de waarde van de vrachtauto’s) had ontvangen en gebruikt om Verkerk
te betalen waren noch de verkoop en levering aantastbaar (geen nadeel door verlies of vermindering
van verhaalsactief) noch de betaling aan Verkerk (47 F). Het arrest past consequent eerder door de
Hoge Raad bedachte regels toe maar is niet in staat normatief het verschil tussen de betaling van de
geldsom en de vrachtauto’s te verklaren. Het arrest gaat dus wel over een legistische toepassing van
regels maar niet over ‘recht’.
Zou in Montana ook belang zijn gehecht aan de opeisbaarheid in plaats van het moment
van het sluiten van de overeenkomst en het ontstaan van de verplichting dan zou toen ook de
uitkomst waarschijnlijk anders zijn geweest. 799
798 HR 20-11-1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff); zie uitgebreid X.15.
799 Zie verder X.10.
274