Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
vroeg was gedaan die betaling zich normatief niet onderscheidt van de cessie/verpanding die twee
dagen later plaatsvindt. Hooguit kan de te vroege betaling een aanwijzing zijn voor de wetenschap
van dreigende insolventie.
Een van het arrest afgeleid voorbeeld om te laten zien waartoe dit kan leiden: voor
wetenschap van dreigende insolventie sluit aspirant-failliet AF een overeenkomst waarbij hij
uitdrukkelijk voor $1000 goederen koopt van B. Na wetenschap van dreigende insolventie betaalt
AF in euro’s in plaats van dollars (1000 Euro volgens de geldende koers). Daarna levert B de
goederen en verkoopt AF deze goederen aan derden voor Euro 900. Met dat geld betaalt AF
crediteuren die geen wetenschap van faillissementsaanvraag hebben of betrokken zijn bij een
opzetje. AF gaat failliet. De curator vernietigt de betaling aan B omdat het bedrag niet in Euro’s
opeisbaar was. B doet een beroep op 51 lid 3 F althans op onverschuldigde betaling. Maar 51 lid 3
F helpt niet omdat er geen ‘baat’ meer is en er dus geen boedelschuld ontstaat. B moet 1000 Euro
terugbetalen en blijft achter met een faillissementsvordering van $1000 of misschien zelfs maar
$900. 795 Dit resultaat is zeer onbevredigend omdat B voor het gerealiseerde verlies van Euro 100
niet aansprakelijk kon worden gehouden omdat hij bij het sluiten van de overeenkomst geen
wetenschap van benadeling hoefde te hebben. En afgezien van dit verlies heeft B niet bijgedragen
aan een benadeling door de vermindering van verhaalsmogelijkheden omdat hij de goederen als
verhaalsactief bij AF heeft ingebracht nadat hij het geld al van AF had ontvangen.
Kin/Emmerig q.q. 796
In Kin/Emmerig q.q. kon de schuldenaar, later failliet, Probouw geleverde goederen niet (tijdig)
aan Kin betalen. Vervolgens werd door Probouw, na wetenschap van dreigende insolventie bij Kin,
onroerend goed aan Kin verkocht onder verrekening van de bestaande schuld. De curator van
Probouw riep met succes de vernietiging op grond van 42 F in. Zou Probouw ‘gewoon’ betaald
hebben dan was 47 F van toepassing geweest omdat het een opeisbare schuld betrof. Vernietiging
onder 47 F zou waarschijnlijk niet zijn geslaagd omdat de curator niet zou hebben kunnen voldoen
aan de eisen.
Ligt aan de thans wel geslaagde vernietiging een afzonderlijke normatieve reden ten
grondslag? Naar mijn mening niet. 797 Betaling was wel verplicht. Alleen de wijze van betaling was
dat niet. De wijze van betaling wordt door het Hof slechts gebruikt om aan te tonen dat er
wetenschap van benadeling was (vergelijk 3:46 sub 2 BW). Het onderscheid tussen wel en niet
verplichte vormen van betaling heeft geen betrekking op een verschil in benadeling maar op de
bewijsrechtelijke vraag of aangenomen mag worden dat er wetenschap van benadeling was. Idem
Steinz q.q./Amro. Leidde de overeenkomst tot verkoop van het onroerend goed tot benadeling?
Nee, dat deed de levering pas. Stel de balans was als volgt:
onroerend goed 100 eigen vermogen -150
andere activa 50 crediteur Kin 100
andere verplichtingen 200
totaal 150 150
De overeenkomst met Kin wordt gesloten tot verkoop van het onroerend goed voor 100. De balans
ziet er dan zo uit:
onroerend goed 100 eigen vermogen -150
vordering op Kin 100 crediteur Kin 100
andere activa 50 verplichting tot levering aan Kin 100
795 51 F lid 3 gaat niet in op de vraag of bij de faillissementsschuld het voordeel van de
wederprestatie moet worden afgelezen aan de hand van de contractuele of reële waarde
en of daarbij van belang is of de vernietiging plaatsvond op basis van benadeling door
verlies of door verminderd verhaal. Naar mijn mening zal (alleen) bij een toerekenbaar
verlies rekening moeten worden gehouden met de reële waarde.
796 HR 18-12-1992, NJ 1993, 169 (Kin/Emmerig q.q.); zie uitgebreid X.11.
797 Vergelijk ook de scherpe kritiek van Vriesendorp (1996c).
273