Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
Loeffen q.q./BMH I en Montana I 788
In Loeffen q.q./BMH I 789 is een breuk met de toepassing van 53 F en de beperkte eisen in 47 F te
vinden op grond van ‘huidige opvattingen’. 54 F moest worden toegepast op een situatie die onder
53 F viel, en de toepassing van 54 F zou, zo blijkt impliciet, tot dezelfde uitkomst moeten leiden als
bij toepassing van 47 F – dat strikt genomen ook niet toepasselijk was – en wel omdat ‘beslissend is
veel eerder de betekenis welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe te
kennen aan de strekking van artikel 47 “betalingen te treffen” waardoor een crediteur in strijd “met
de goede trouw door hem ook jegens zijne medeschuldeisers in acht te nemen”, zich “aan de
concursus onttrekt”’. Ook in Montana I 790 werd 42 F op een betaling en verrekening toegepast:
‘daarvan’ (“benadeling in de zin van 42 F”) ‘kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een
redelijke prijs is betaald doordat het vermogen van de nadien gefailleerde niet is verminderd. Dit
geval doet zich hier voor. Het vermogen van gefailleerde is per saldo niet verminderd, dit neemt
echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de geleverde
zaken beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers’. Het ging in dit arrest niet
om de benadeling door het ‘in negatieve balans’ zijn van rechten en verplichtingen, maar alleen om
het effect van de betaling tegen verrekening door de bank met als effect een verminderde schuld als
borg.
Deze vernieuwende aanpak, die de toerekening in overeenstemming met overigens
geldend recht had kunnen maken en tegelijkertijd een gesloten normatief systeem had kunnen doen
ontstaan, is later tenietgedaan. In Montana II laat de Hoge Raad toe dat het Hof de tot nadeel
leidende ‘transactie’ geheel anders opvat dan de Hoge Raad dat in zijn eerste arrest had gedaan
waardoor 47 F weer een geheel andere betekenis krijgt. En de Hoge Raad ziet alsnog over het
hoofd dat de beoogde verrekening wel degelijk aan de betalende partij, conform Loeffen q.q./ BMH
I, mag worden toegerekend. 791 Het licht dat de Hoge Raad in beide eerste arresten had gezien,
namelijk dat de Pauliana-norm binnen ‘de eisen van het huidige rechtsverkeer’ moet worden
toegepast dooft daarna, met als, wat mij betreft, dieptepunt de beperkte uitleg van 47 F in Gispen
q.q./IFN en de onverteerbare materiële uitkomst in Meijs q.q./Bank of Tokyo. 792 Deze terugkeer op
de schreden brengt met zich dat het niet-bestaande sluitende normatieve systeem zou blijven
wringen. De Hoge Raad heeft zijn heil incidenteel gezocht in legistische mazen van het net. In
Steinz q.q./Amro, Kin/Emmerig q.q., Verkerk/Tiethoff q.q. en Bakker q.q./Katko worden
sluipwegen, zij het beperkt, gevonden om op benadelingen, alleen bestaande uit betalingen, toch de
Pauliana-norm te kunnen toepassen.
Steinz q.q./Amro 793
In Steinz q.q./Amro bestond er een kredietschuld aan de bank evenals een verplichting om in
verband daarmee vorderingen tot zekerheid te cederen. Van één cessie wordt er aangenomen dat
deze geen voldoening aan een opeisbare schuld was in de zin van 47 F, omdat afgesproken was
(slechts) één keer in de veertien dagen een cessie te doen en deze eerder plaatsvond. Was de cessie
daarmee ‘onverschuldigd’? In het licht van de kredietovereenkomst en de stamcessieovereenkomst
(oud recht) 794 niet. Hij was slechts niet opeisbaar in het licht van de concrete uitwerking van de
cessieverplichting en de uitleg die de Hoge Raad aan ‘opeisbaar’ geeft. Omdat de cessie niet
opeisbaar was, mocht aan 42 F worden getoetst en werd de wetenschap van benadeling het
criterium.
Er zijn twee redenen te spreken van een ‘sluipweg’ om de Pauliana-norm toch toe te
passen. De eerste is dat ik meen dat de wetgever met opeisbaar verschuldigd heeft bedoeld (zie
hiervoor). De tweede reden is dat als cessie (thans stille verpanding) bijvoorbeeld twee dagen te
788 Zie uitgebreid X.7 en X.10.
789 HR 8-7-1987, NJ 1988, 104.
790 HR 22-5-1992, NJ 1992, 526.
791 Zie verder uitgebreid X.7 en X.10.
792 Zie uitgebreid X.13 en X.18.
793 HR 16-1-1987, NJ 1987, 528; zie uitgebreid X.6.
794 Zekerheidscessie (thans stille verpanding) van toekomstige vorderingen was toen nog
zeer beperkt mogelijk, zodat telkens nieuwe cessielijsten moesten worden opgesteld.
272