Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
(b) betalingen op niet tot vermindering van eigen vermogen leidende
verplichtingen, maar die tot vermindering van verhaalsvermogen leiden
omdat de wederprestatie al voor verkrijging van wetenschap van dreigende
insolventie was geleverd. Deze vorm van benadeling komt vooral voor in
het kader van een financieringsovereenkomst. Financieringsovereenkomsten
plegen gesloten te worden voor wetenschap van dreigende insolventie en
plegen niet of nauwelijks invloed te hebben op de eigen vermogenspositie
van de schuldenaar;
(c) verrekeningen op bestaande schulden – of betalingen die daartoe leiden – na
wetenschap van dreigende insolventie.
Hoewel al deze betalingen 787 zonder twijfel tot nadeel leiden en in strijd zijn met
het gelijkheidsbeginsel in 3:277 BW en derhalve naar mijn mening ook zouden
moeten kunnen worden toegerekend na bestaande wetenschap van dreigende
insolventie, geven 47 en 53 F nauwelijks c.q. geen houvast op deze vormen van,
in het licht van 6:162 BW wel toe te rekenen, nadeel. Alleen 54 F geeft houvast
op de verrekening na schuldovername. En 54 F wordt ook toegepast op
verrekeningen door de bank na ontvangen betalingen.
Mede in het licht van de hiervoor genoemde tweetrapsraket voor nadeel
in het eigen vermogen komt het mij voor dat de wetgever destijds moet hebben
bedoeld een tweedeling aan te brengen tussen de onverplichte rechtshandeling in
42 F en de opeisbare schuld in 47 F. Als dat zo is, betekent opeisbaar het
omgekeerde van onverplicht en dus verschuldigd. Ik zal hieronder laten zien dat
de Hoge Raad evenwel in het woord ‘opeisbaar’ sluipwegen vindt om
betalingen, die zich normatief niet onderscheiden van andere betalingen, onder
de Pauliana-norm te brengen. Ook zal ik laten zien dat de Hoge Raad de
mogelijkheid om een betaling via 42 F te laten vernietigen misbruikt in het
kader van 53 F door verplichtingen die op zichzelf niet tot nadeel leiden te
vernietigen. Het is niet duidelijk of de Hoge Raad zich daarvan bewust is, maar
beide sluipwegen laten impliciet zien dat de Hoge Raad ook bij betalingen de
Pauliana-norm de juiste norm acht te zijn.
VIII.6.2 De sluipwegen van de Hoge Raad om de Pauliana-norm toe te
passen (Loeffen q.q./BMH I, Montana I, Steinz q.q./Amro,
Kin/Emmerig q.q., Verkerk/Tiethoff q.q., Bakker q.q./Katko,
Kuijsters/Gaalman q.q., Amro/Curatoren THB, ING/Gunning
q.q.)
In dit onderdeel zal aangetoond worden dat in nogal wat jurisprudentie die de
Hoge Raad heeft gehaald, getracht is te ontkomen aan 47 of 53 F en op
betalingen feitelijk de Pauliana-norm – zij het met onvolkomenheden –
toegepast werd.
787 Met uitzondering van de vernieuwing van zekerheden door doorlopende stille
verpanding van voorheen dubbeltoekomstige vorderingen, zie IX.4.2.
271