Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
worden tot de wetenschap van feitelijke insolventie. 784 Er is geen reden aan te
nemen dat 47 F ziet op een beperking van de aansprakelijkheid van de
betrokkene.
Erba I, Erba II, Osby, Keulen/BLG en Cikam/Siemon q.q. geven
– anders dan Kok/Okma en Van Dooren q.q./ABN Amro I – daarnaast
aanleiding om aan te nemen dat de Pauliana-norm ook voor wederpartijen niet
door 47 F wordt beperkt.
VIII.6 Het systeem van 42 in samenhang met 47 en 53 F en de
sluipwegen van de Hoge Raad
VIII.6.1 Concrete benadelingen door betalingen
In VII.2.2 zijn de concrete benadelingen onderscheiden enerzijds in het doen ontstaan van nieuwe
verplichtingen en anderzijds in de betalingen op bestaande verplichtingen dan wel onverplichte
betalingen. Daarbij zagen we in VII.4.2 dat bij tweezijdige transacties de benadelende
verplichtingen in verschillende stadia leiden tot een vermindering van eigen vermogen. Eerst voor
een bijna verwaarloosbaar deel door het ‘in negatieve balans’ zijn van rechten en verplichtingen en
vervolgens door de vermindering van verhaalsactief door betaling. Die stadia kunnen ook in hun
effecten onderscheiden worden en de betaling kan, ook los van de wel of niet plaatshebbende
vermindering van vermogen, tot vermindering van verhaalsvermogen leiden. 785 Hoe ingenieus
eenvoudig het systeem van 42, 47 en 51 F ook lijkt, in VII.4 bleek dit op een misverstand te
berusten waarbij kennelijk met name aard, effect en tijdstip van de benadeling door betaling over
het hoofd is gezien.
De wetgever heeft destijds wel onderkend dat het nadeel in eigen vermogen
inderdaad een tweetrapsraket is: ‘Kan derhalve de Pauliana nimmer gericht zijn
tegen eene handeling, waartoe de schuldenaar verplicht was, dit neemt natuurlijk
niet weg, dat de handeling indirect kan worden bestreden, door bestrijding der
vroegere handeling, waarbij de schuldenaar die verplichting op zich nam, indien
daartoe termen bestaan.’ De wetgever heeft destijds kennelijk alleen als de
vermindering van vermogen bij het sluiten van de overeenkomst bekend was
ook de betaling die daaraan bijdraagt willen treffen als voldaan wordt aan 47 F.
Maar er kunnen ook betalingen zijn die helemaal geen verband houden met
enige vermindering van eigen vermogen en die toch tot nadeel leiden.
De betalingen die plaats hebben na wetenschap van benadeling, en tot
nadeel kunnen leiden zonder dat deze onder 42 F vernietigbaar zijn, zijn de
volgende: 786
(a) betalingen op voor de verkrijging van wetenschap van dreigende insolventie
gesloten overeenkomsten die tot nadeel leiden;
784 De uitspraak heeft een vervolg gehad bij Hof Arnhem 23-7-2002 en 16-12-2003, JOR
2004/85. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk of de curator alsnog inhoud heeft gegeven
aan de bijzondere omstandigheden in het licht van de Beklamel-norm. Het Hof wijst de
vordering alsnog af, in essentie op grond van een redenering als in het Eneca-arrest. Die
redenering is door de Hoge Raad niet overgenomen, zie X.16.
785 Zie VII.4.2.2.
786 Zie ook VII.4.2.2.
270