Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
onder bepaalde omstandigheden nog bovendien te verhalen op zaken, die reeds uit dat vermogen
gegaan zijn, waardoor die vervreemding bewerkstelligd werd, te hunnen bate hare rechtskracht te
ontnemen” (Van der Feltz I p. 433), maar aan de omstandigheid dat bedoelde bepalingen, mede
blijkens de daarop gegeven toelichting, telkens een te kwader trouw handelen van de schuldenaar
veronderstellen, komt – anders dan de Bank betoogt – doorslaggevende betekenis niet meer toe.
Beslissend is veeleer de betekenis welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer
valt toe te kennen aan de strekking van art 47 “betalingen te treffen” waardoor een crediteur, in
strijd “met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen”, zich
“aan den concursus onttrekt’ (Vergelijk Van der Feltz I, p.449)’. De ‘goede trouw’ maakt van 47 F
alsnog een met 42 F vergelijkbaar artikel. Die lijn wordt in Amro/Curatoren THB – wederom voor
girale betalingen aan de bank – doorgetrokken.
Met de revolutionaire kijk in de periode 1986-1992 gaat het grotendeels ‘fout’ in
Montana II.
In Montana ging het om een betaling na wetenschap van dreigende insolventie door een debiteur,
de moederonderneming, op de bankrekening van de aspirant-failliet waarbij de moeder borg stond
voor het, vóór de betaling bestaande, debetsaldo. In Montana I stevende de Hoge Raad af op de
onrechtmatigheid van de ‘transactie’ die tot vermindering van verhaalsmogelijkheden van
crediteuren leidde. In Montana II, 6 jaar later, werd alsnog anders beslist. Het moest nu gaan om de
wetenschap van benadeling ten tijde van de rechtshandeling van de failliet waaruit de verplichting
tot betaling voortvloeide, de raamovereenkomst tot levering en afname van caravans. Die overeenkomst
had, zoals de Hoge Raad in het eerste arrest eigenlijk al had vastgesteld, met de benadeling
nu juist niets te maken (marktconforme prijs). De herziene opvatting vloeide kennelijk voort uit de
verhouding tussen 42 en 47 F: om een betaling te kunnen vernietigen moet aan andere eisen
voldaan worden. Of er moet worden voldaan aan de streng uitgelegde eisen van 47 F, of de
verplichting leidende tot de later tot nadeel leidende betaling moet op grond van 42 F kunnen
worden vernietigd. Sedertdien moet de tot nadeel leidende betaling die niet onder 47 F kan worden
vernietigd, getoetst worden aan het moment van het ontstaan van de overeenkomst die tot betaling
noopte maar zelf niet tot nadeel leidde. De toets vindt niet meer plaats aan de hand van de
‘transactie’ (Montana I) of het moment van de betaling die ‘metterdaad’ (Nimox/Van den End q.q.)
tot nadeel leidde. Met Gispen q.q./IFN 781 en Meijs q.q./Bank of Tokyo 782 zijn de gevolgen alleen
maar schrijnender geworden, doordat aan 47 F een niet normatieve uitleg werd gegeven. De
discrepantie tussen de criteria in 42 en 54 F enerzijds en 47 en 53 F anderzijds is daarmee
onmogelijk groot geworden. Die kloof was aanvankelijk in Loeffen q.q./BMH I gedicht door de
‘goede trouw’ als algemeen criterium te introduceren. Kennelijk tevergeefs.
De onbillijke en normatief inconsistente uitkomsten vanaf Montana II zijn door de Hoge
Raad enigszins gemitigeerd door de strikte interpretatie van de ‘opeisbaarheid’ in 47 F. Dit zal
hieronder 783 uitvoerig worden besproken. Zoals zal blijken heeft dit niet tot een consistente en
bevredigende oplossing kunnen leiden. De vernietigingsmogelijkheden van de tot nadeel leidende
verschuldigde betaling zijn verruimd als zij niet ‘opeisbaar’ zijn. Maar toetsing vindt plaats aan de
hand van het moment van het ontstaan van de overeenkomst die tot betaling noopte maar zelf niet
tot nadeel leidt, in plaats van aan de hand van het moment van de betaling die ‘metterdaad’ tot
nadeel leidt. De tot nadeel leidende betalingen die aldus wel of niet ongedaan kunnen worden
gemaakt onderscheiden zich normatief niet per se van elkaar.
De ‘bijzondere omstandigheden’ in Van Dooren q.q./ABN Amro I zijn onnodig
onduidelijk. Als het gaat om de mogelijke aansprakelijkheid van een betrokkene
zien deze omstandigheden ook op een wetenschap van benadeling. Die
wetenschapseis moet in verband met hun bijzondere positie alleen aangescherpt
781 Zie X.13.
782 Zie X.18.
783 Zie VIII.6.2.
269