Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
beseffen dat de dochter geen of onvoldoende verhaal bood aan haar schuldeisers) ‘gehouden was
zich de belangen van schuldeisers van de dochter aan te trekken, onder meer door hen te
waarschuwen dat na dat tijdstip te verrichten prestaties niet (volledig) voldaan zouden kunnen
worden, dan wel door surseance van betaling aan te vragen’. De gevolgen van de ten onrechte
voortzetting van de onderneming zijn ook dat betalingen op reeds bestaande verplichtingen zullen
zijn gedaan die het verhaalsactief zullen hebben uitgehold. De casus van Sobi/Hurks II handelt
overigens niet expliciet over vermindering van verhaalsactief. Ik zie daar echter geen principieel
verschil, en op grond van het gelijktijdig gewezen Lunderstädt/De Kok I 768 , Van Essen
q.q./Aalbrecht, Looman 769 en mogelijk Cikam/Siemon q.q. 770 is aan te nemen dat de aansprakelijkheid
van betrokkenen evenzeer geldt in verband met vermindering van verhaalsactief. 771
Keulen /BLG 772 is het meest helder. In een obiter dictum wordt overwogen dat
als de financier ‘concrete aanwijzingen voor een tekort’ had, hij aansprakelijk
kon worden gehouden in verband met de terugbetaling van de lening. Het lijkt
erop dat de Hoge Raad in de periode 1986-1992 een meer revolutionaire koers
heeft gevaren dan nadien. De visie in Keulen/BLG en Nimox/Van den End q.q.
is in die periode 1986-1992 min of meer ook terug te vinden in Loeffen
q.q./Bank Mees en Hope I 773 , Amro/Curatoren THB 774 en Montana I. 775
In Nimox/Van den End q.q. 776 wordt eerst een dividendbesluit na bestaande wetenschap van
dreigende insolventie onrechtmatig geacht. Vervolgens wordt ook de cessie, na bestaande
wetenschap van feitelijke insolventie, van een vordering aan de bank met een overvloed aan
zekerheden onrechtmatig geacht. Het in tweede verband onder de zekerheden brengen van de
vordering was al voor wetenschap van feitelijke insolventie (maar na dreigende insolventie)
overeengekomen. De onrechtmatigheid wordt hier aangenomen niet omdat ten tijde van die
overeenkomst wetenschap van benadeling bestond (vergelijk het systeem van 47 en 42 F) maar
omdat ‘slechts indien de fiduciair (..) overgedragen voorraden en vorderingen (..) reeds metterdaad
in tweede verband (..) fiduciair waren overgedragen (..) de in juni 1984 overeengekomen
zekerheidsverschaffing geen schade aan de gefailleerde boedel (zou) hebben toegebracht’. Het
oordeel wordt gebaseerd op de bestaande wetenschap ten tijde van het ‘metterdaad’ overdragen van
de schuld (juni 1984) en dus niet naar het moment waarop de verplichting tot zekerheidverschaffing
ontstond (december 1983); er wordt geen belang gehecht aan het feit dat het in casu niet ging om
een rechtshandeling van de failliet 777 en de criteria van 47 F worden niet van stal gehaald; 778 er
wordt evenmin belang aan gehecht dat 54 F ziet op de verkrijger van de schuld en niet op degene
die overdraagt. 779 De transactie wordt in zijn geheel bekeken 780 en getoetst aan de wetenschap van
benadeling naar het moment waarop het nadeel optreedt.
In Loeffen q.q./BMH I overweegt de Hoge Raad: ‘Weliswaar maakt art. 47 deel uit van
die serie bepalingen die schuldeisers – tot verhaal van wier vorderingen in beginsel enkel dat
vermogen van de schuldenaar strekt, dat voorhanden is bij failliet verklaring – in staat stellen ”zich
768
HR 21-12-2001, NJ 2005, 95 en 96. Zie ook Hoge Raad 13-1-1995, NJ 1995, 482
(Hurks/Sobi I).
769
HR 30-5-1997, NJ 1997, 663 (Van Essen q.q./Aalbrecht, Looman); zie verder X.14.
770
HR 7-3-2003, JOR 2003, 102 (Cikam/Siemon q.q.); zie verder X.20.
771
Zie uitgebreider VIII.4.6.
772
HR 9-5-1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG); zie uitgebreid X.5.
773
HR 8-7-1987, NJ 1988, 104; zie VII.10.1 en X.7.
774
HR 7-10-1988 NJ 1989, 449: zie X.8.
775
HR 22-5-1992, NJ 1992, 526; zie VII.10.3 en X.10.
776
HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.); zie uitgebreid X.9.
777 Vergelijk 42 F; VI.3.4.
778 Vergelijk VIII.2.1.
779 Zie VIII.2.2.3.
780 Zie ook VII.5.
268