Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

I.2.6 Conclusies
Doel, richting en beperkingen van het onderzoek
In hoofdstuk XII worden de eerdere bevindingen van het onderzoek samengevat
en geordend in voor de praktijk bruikbare conclusies. Geprobeerd is om te
komen tot een rationele verdeling van risico’s die, mede in het licht van de
beoogde gunstige economische gevolgen, wordt opgehangen aan de principes
van toerekening (6:162 BW), gelijke verdeling (3:277 BW) en een op basis
daarvan gefixeerd vermogen. Een meer op begrip geörienteerde samenvatting in
vogelvlucht is te vinden in hoofdstuk XIII.
De bevindingen wijken af van de gangbare opvattingen. Dit is in de eerste plaats het gevolg van het
gekozen axioma, dat 3:277 en 6:162 BW als uitgangspunt neemt. Een tweede belangrijk verschil is
dat gekozen is voor een niet alleen normatief, maar ook financieel georiënteerde benadering. Dit
leidt tot een veel concretere normstelling. Afwijkend is bovendien dat ook de aandeelhouders in het
onderzoek zijn betrokken, waardoor het verdelingsmechanisme betrekking heeft op alle bij de
onderneming betrokken partijen.
I.3 Beperkingen van het onderzoek
I.3.1 Wenselijk recht
Het onderzoek is gericht op de formulering van wenselijk recht. Het omvat
daarom geen uitputtende beschrijving of poging tot gedetailleerde interpretatie
van het thans geldend recht. Spitsvondige technische interpretaties van de wet in
de literatuur krijgen weinig aandacht. Daar is weinig reden toe als die techniek
niet bijdraagt aan het te verkrijgen inzicht op het wenselijke recht. Ook de
bespreking van jurisprudentie is daarom beperkt tot zaken die de Hoge Raad
hebben gehaald.
Uiteraard kunnen de bevindingen niet worden weergegeven zonder in te
gaan op het thans geldende recht. De twee normen die in dit onderzoek worden
ontwikkeld vinden immers hun basis in geldend recht. De ‘wetenschap van
benadeling’ in artikel 42 F vormt de basis voor de Pauliana-norm. De Beklameljurisprudentie
vormt de grondslag voor de Beklamel-norm. Niettemin zal blijken
dat de te ontwikkelen regels in belangrijke mate afwijken van het thans geldende
recht. De wezenlijke verschillen worden samengevat in XII.2 en XII.3. Ook zal
blijken dat het gehanteerde axioma, hoewel gebaseerd op de wet (3:277 en 6:162
BW), op gespannen voet staat met de artikelen 42-55 F en de uitleg die daaraan
wordt gegeven.
Voorts wordt in dit onderzoek niet ingegaan op de vraag of, en in
hoeverre, de onderlinge rangorde of diverse vormen van zekerheid
gelegitimeerde uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel vormen. Hierop wordt
één zeer belangrijke uitzondering gemaakt: het recht van voorrang van de
financier/separatist zal uitvoerig worden behandeld en ook normatief worden
getoetst. 16
16 Zie V.5.3, IX.1.1, IX.3, IX.2.4 en IX.4.
7