Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
onttrekken zich Erba I, Erba II, Osby, Keulen/BLG, Nimox/Van den End q.q.,
Van Essen q.q./Aalbrecht, Looman, Coral/Stalt, Sobi/Hurks II en Cikam/Siemon
q.q. 759 In al deze uitspraken gaat het om partijen die direct of indirect ook als
betrokkene kunnen worden beschouwd. In Erba I, Erba II, Keulen/BLG en
Cikam/Siemon q.q. ging het evenwel om partijen die (ook) werden
aangesproken als wederpartij op grond van wetenschap van dreigende
insolventie en waarbij de onrechtmatigheid van de betalingen op die grond
telkens mogelijk werd geacht.
Eerder 760 stond ik bij de bespreking van de verlengde Beklamel-norm uitgebreider stil bij de Erbaarresten
en Osby. In Erba I 761 zijn twee verschillende situaties aan de orde die tot aansprakelijkheid
kunnen leiden. Allereerst de situatie dat de bank ‘de gegeven transactie zelve had behoren na te
laten’, d.w.z. de vernieuwing van het krediet met nieuwe zekerheden. Het arrest houdt rekening met
een aansprakelijkheid van de financier als betrokkene bij schending van de Beklamel-norm of
verlengde Beklamel-norm, zonder zich iets aan 47 F gelegen te laten. Voor de Beklamel-norm zien
we dat ook terug in Sobi/Hurks II. 762 Erba II 763 leeft op gespannen voet met Erba I, maar past – als
de transactie zelf niet achterwege had moeten blijven – de Pauliana-norm wel toe als de benadeling
van crediteuren moet worden verwacht omdat het faillissement moest worden ‘verwacht’. 47 F
staat daar kennelijk niet aan in de weg. Hetzelfde geldt voor Osby 764 . Het criterium is, het in
verband met de functie als moeder en financier (inzicht en zeggenschap), weten of moeten voorzien
dat (nieuwe) crediteuren worden benadeeld bij gebrek aan verhaal. Uit de uitspraak wordt niet
zonder meer duidelijk of die wetenschap moet zien op dreigende insolventie (Pauliana-norm)
waarna volledig verhaal niet meer mogelijk zou zijn, of de reeds bestaande onmogelijkheid om aan
de (nieuwe) verplichtingen te voldoen (Beklamel-norm) of de onvoldoende solvabiliteit (verlengde
Beklamel-norm). Ook de opvatting over de schade hinkt op dezelfde benen: zorgdragen dat
schuldeisers worden voldaan enerzijds, en het gevoelig zijn voor de beperkte betalingen die aan
Osby-Zweden zijn gedaan, waardoor de toewijsbare schade mogelijk beperkt zou moeten worden,
anderzijds. In het laatste geval wordt, zoals door mij bepleit, rekening gehouden met het werkelijke
nadeel veroorzaakt door verhaalsonttrekkingen. Wat mij betreft is enige kritiek op zowel Erba als
Osby op zijn plaats omdat geen helder onderscheid wordt gemaakt tussen de rechtspositie van de
financier als derde crediteur en die als betrokkene die medeverantwoordelijk is voor zowel het zo
mogelijk overleven als het tijdig staken. Dat onderscheid moet mijns inziens ook leiden tot een
ander begrip van toerekening van schade. Maar in ieder geval zijn ook in Osby geen beperkingen te
vinden die zouden voortvloeien uit 47 F (in combinatie met 42 F).
Coral/Stalt 765 bevestigt dat selectieve betalingen na feitelijke insolventie in beginsel niet
meer toegestaan zijn en dat de moedervennootschap, die zich intensief met de gang van zaken bij
de dochter bemoeit, op haar beurt onrechtmatig handelt ingeval zij de onrechtmatige handelwijze
van haar dochter in de hand werkt of toestaat. 766
In het Sobi/Hurks II-arrest 767 ging het om de aansprakelijkheid van een
moedermaatschappij/financier en haar bestuurder die (toen zij had behoren te onderkennen en te
759
HR 28-6-1957, NJ 1957, 514 (Erba I); HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II); HR 25-9-
1981, NJ 1982, 443 (Osby); HR 9-5-1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG); HR 30-5-1997,
NJ 1997, 663 (Nimox/Van den End q.q.); HR 30-5-1997, NJ 1997, 663 (Van Essen
q.q./Aalbrecht, Looman); HR 12-6-1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt); HR 21-12-2001, NJ
2005, 96 (Sobi/Hurks II) en HR 7-3-2003, JOR 2003, 102 (Cikam/Siemon q.q.).
760
Zie IV.8.
761
Zie uitgebreid X.2.
762
Zie X.2 en X.19.
763
HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II); zie ook X.2.
764
HR 25-9-1981, NJ 1982, 443 (Osby); zie uitgebreider IV.8 en X.4.
765
Zie r.o. 3.4.3 HR 12-6-1998, NJ 1998, 727.
766
Vergelijk Verstijlen (1999a), Huizink (2001), Van Koppen (2001), Huizink (2002).
767
HR 21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II); zie uitgebreid X.19.
267