Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is’. Met betrekking
tot de betekenis van artikel 47 overweegt de Hoge Raad: ‘dat er geen grond is
om de voldoening aan een opeisbare verbintenis (...) buiten de aan artikel 47
ontleende gronden nietig te verklaren op de in artikel 54 vervatte grond dat de
hypotheekhouder niet te goeder trouw heeft gehandeld’ en dat ‘slechts
bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen
doen zijn’. 756
Maar de Hoge Raad voelde wel nattigheid. Hoewel de cassatiemiddelen zich daar niet op richtten,
moesten de bijzondere omstandigheden nader worden onderzocht. Het bijzondere aan de casus was
dat de bank zowel wederpartij als betrokkene was en wel in twee fases. Op het moment dat de
debiteur zich verplichtte tot een nadere hypotheekstelling bestond tenminste wetenschap van
dreigende insolventie. Op het moment waarop ‘betaald’ werd door het verlijden van de hypotheekakte
had de bank hoogstwaarschijnlijk wetenschap van feitelijke insolventie.
Hoewel het arrest wel een kleine opening biedt omdat de ‘bijzondere
omstandigheden’ door de feitelijke rechter nader moeten worden onderzocht,
lijken de beperkingen van 47 F dominant, ook voor de betrokkenen.
Uitgangspunt lijkt te zijn dat de betaling aan de financier zowel na bestaande
wetenschap van dreigende insolventie als bestaande wetenschap van feitelijke
insolventie in verband met 47 F in principe is toegestaan. Als dat inderdaad het
dominante uitgangspunt zou zijn, acht ik dat onbegrijpelijk, omdat dat in
beginsel zou legitimeren dat de financier het vermogen alsnog leegtrekt, zelfs na
bestaande wetenschap van feitelijke insolventie. Het beginpunt, 47 F, is onjuist
als het om de schending van de Beklamel- of verlengde Beklamel-norm gaat. In
dat geval zal het altijd gaan om de ‘bijzondere omstandigheden’. Die bestaan
simpelweg uit de al dan niet aanwezig te achten wetenschap van feitelijke
insolventie.
De casus en beslissing in Meijs q.q./Bank of Tokyo 757 maakt, nog meer dan Van Dooren q.q./ABN
Amro I, duidelijk hoe schrijnend onrechtvaardig dat uitgangspunt is. Zelf na opzegging van het
krediet, toen wetenschap van feitelijke insolventie een absoluut feit moet zijn geweest, werd
toegestaan dat in het licht van 47 F, nog nadere zekerheden werden verstrekt. Bepaaldelijk
ongelukkig was echter dat de curator zijn vordering uitsluitend op de Pauliana-bepalingen had
gegrondvest, zodat daarmee niet zeker was of wel voldaan werd aan de ‘bijzondere
omstandigheden’ in Van Dooren q.q./ABN Amro I. Binnen de traditie van de beperkende werking
van 47 F vallen ook Gispen q.q./IFN en het al oudere Kok/Okma. 758
Naast deze jurisprudentie is een andere stroming te herkennen die het mogelijk maakt
betalingen aan te tasten bij schending van de Beklamel- en ook de Pauliana-norm.
VIII.5.2 Alternatieve jurisprudentie met betrekking tot onrechtmatige
betaling
Aan de tot onbillijke uitspraken leidende traditie van Kok/Okma, Eneca, Gispen
q.q./IFN, Van Dooren q.q./ABN Amro I en Meijs q.q./Bank of Tokyo
756 Zie voor een uitvoerige bespreking van het arrest: X.16.
757 HR 29-6-2001, JOR 2001, 220.
758 HR 24-3-1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN); HR 13-1-1938, NJ 1938, 566
266
(Kok/Okma).