Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
Voor de wetgever stond destijds kennelijk voorop dat vorderingen van een opeisbare schuld niet
aantastbaar moeten zijn. Slechts in specifieke gevallen zou dat wel zo zijn. De benoeming van die
gevallen is niet normatief van aard en roept zelfs de vraag op of de wetgever destijds wel een juist
beeld van de betaling die tot nadeel leidt, heeft gehad. Hiervoor hebben wij gezien dat er betalingen
zijn die niet tot relevant nadeel leiden: de betaling op de ‘nieuwe’ verplichting die primair onder de
Beklamel-norm ongedaan gemaakt moet worden bij de betrokkene, en de betaling (zonder
vermindering van eigen vermogen) waarbij de wederpartij haar prestatie nog moet leveren. Ook de
(soms) vereiste ‘begunstiging’ verandert dit niet omdat er sprake kan zijn van begunstiging zonder
dat er sprake is van relevant nadeel.
In principe heeft de Hoge Raad hieraan in Loeffen q.q./BMH II wel paal en perk gesteld
door nadeel te verlangen. Bepaaldelijk verwarrend is daarbij dat juist in die arresten het maar de
vraag is of de Hoge Raad een juist zicht had op het nadeel. 753 De vraag of de wetgever wel een juist
beeld had van de benadeling door betaling dringt zich ook op in het licht van 51 lid 3 F dat niet de
oplossing biedt voor het ongedaan maken van zo’n benadeling. 754
Hoewel onduidelijk blijft waarom de bewuste benadeling wel zou zijn toegestaan, 755
lijken tenminste de begrippen ‘opzet’ en ‘samenspanning’ in 47 F wel normatief van aard te zijn.
Lijken, want de vraag of het hier echt om een norm gaat wordt sterk gekleurd door het verlangde
bewijs. In VIII.4.5 bleek dat de door de Hoge Raad ingevulde criteria van 47 F in combinatie met
het verlangde bewijs feitelijk het normatieve karakter aan 47 F hebben ontnomen.
Het ontbreken van een normatief kader voor 47 en 53 F maakt ook de toepassing
binnen een gesloten normatief systeem onmogelijk. Wetgever en Hoge Raad
gezamenlijk hebben de artikelen gediskwalificeerd door ze normatief
onbruikbaar te maken. De Hoge Raad lijkt vergeten te hebben de uitleg van de
artikelen aan te passen aan de in de 20 e eeuw gegroeide inzichten met betrekking
tot toerekening (6:162 BW). Die inzichten moeten ook betrekking hebben op
toerekening van toedoen naar verkeersopvattingen.
VIII.5 Onrechtmatige benadeling en 47 en 53 F
VIII.5.1 Beklamel-norm en 47 en 53 F
Kan 47 F beperkingen inhouden met betrekking tot het kunnen aanspreken van
betrokkenen op de gevolgen van betalingen?
Alvorens in te gaan op de verdeelde jurisprudentie herhaal ik kort waarom dat mijns inziens niet het
geval kan zijn. In de hoofdstukken III en IV heb ik de visie ontwikkeld dat betrokkenen kan worden
verweten dat er nog tot nadeel leidende betalingen worden gedaan als de onderneming moet
worden gestaakt. Het verwijt richt zich bij de (verlengde) Beklamel-norm niet op de ontvanger van
de betaling maar op degene die de betaling doet of mogelijk maakt zoals de bestuurder of financier.
Het tijdstip van wetenschap van feitelijke insolventie heeft weinig tot niets te maken met de criteria
in 47 F of de zelfs niet-bestaande criteria in 53 F.
In Van Dooren q.q./ABN AMRO I besliste de Hoge Raad dat de onrechtmatige
daadvordering beperkt wordt door ‘het stelsel van de artikelen 42–51 F, en meer
in het bijzonder artikel 47’. ‘In de beoordeelde artikelen liggen immers mede
regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode voor faillissement tussen
753 Zie VII.10.
754 Zie VII.4.3.
755 Zie ook VIII.7.
265