Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
Zo vanzelfsprekend dat de wetenschapseis vrijwel nooit iets zal toevoegen. 749 De verrekening zelf
is niet meer dan noodzakelijk voor het optreden van nadeel en het bestaan van een eventuele
vordering terzake van dat nadeel. Maar daarmee is het logische gevolg van nadeel door verrekening
niet het criterium voor de toerekening van nadeel.
Als de gelijkheid van crediteuren in 3:277 BW betekenis heeft, is 53 F daarmee
in strijd. 53 F laat zich ook niet in een normatief stelsel met o.a. 54 F passen. 53
F is zelfs in strijd met 47 F, in ieder geval in de interpretatie die daaraan door de
Hoge Raad ná Loeffen q.q./BMH I is gegeven.
Bij toepassing van het gelijkheidsbeginsel dient alleen verrekening te worden toegestaan indien de
vordering en het recht uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, of als deze contractueel is
overeengekomen en het beroep op verrekening voor wetenschap van benadeling is gedaan, of de
verrekening ziet op de betaling van een al tot zekerheid strekkende vordering (Mulder q.q./CLBN;
Wollie). 750 In principe moet de contractuele verrekening na wetenschap van dreigende insolventie
niet worden toegestaan omdat na verkrijging van die wetenschap die afspraak niet meer mag
worden gemaakt (idem 42 F). Maar ook een beroep op de eerdere gemaakte afspraak is mijns
inziens toe te rekenen na verkregen wetenschap van dreigende insolventie, omdat de afspraak dan
ziet op de uitholling van het vermogen na wetenschap van benadeling 751 en de contractsvrijheid
geen valide argument is om dit toe te staan in het licht van het gesloten systeem van voorrang.
Relevant is dit echter niet, omdat de afspraak tot verrekening zelf niet tot nadeel leidt in de vorm
van vermindering van verhaalsvermogen.
Eerder 752 is in het kader van het wenselijk recht betoogd dat wil men vat krijgen op de
benadeling door verrekening men moet kijken naar het moment van het verdwijnen van verhaalsactief
uit het vermogen van de aspirant-failliet – of als dat later is, het verkrijgen van een vordering
op de aspirant-failliet – en daar, althans naar mijn mening een norm aan moet plakken (Pauliananorm).
Dat moment moet inderdaad niet bepaald worden door de opeisbaarheid – en daarmee de
bevoegdheid volgens het BW – maar naar het moment waarop de wederpartij een verhaalsactief
onder zich krijgt dat tot verrekening zal strekken. 53 F mist het handvat daartoe. 54 F heeft dat wel
omdat de beoordeling wordt gekoppeld aan het moment dat de wederpartij – los van de
opeisbaarheid – bevoegd wordt tot verrekening. Er is mijns inziens geen reden te bedenken waarom
de verrekening zonder schuldovername niet naar dezelfde maatstaven zou moeten worden
beoordeeld.
Wil 53 F gelijkgetrokken worden met het principe van 42 en 54 F (en 3:277
BW) dan moet de wetenschap van benadeling/goede trouw op het moment dat
de wederpartij verhaalsactief van de failliet of het vorderingsrecht op de failliet
onder zich krijgt dat tot verrekening zou kunnen strekken, doorslaggevend zijn.
VIII.4.7.2 Geen normatieve begrippen in 47 en 53 F
Uit het bovenstaande blijkt dat 53 F – anders dan 54 F – op geen enkele wijze
normatief verwijst naar een mogelijke benadeling. Het vereiste van de
faillissementaanvraag in 47 F is ook geen normatief begrip, maar slechts een
betrekkelijk willekeurige feitelijke verwijzing. Meer algemeen geldt dat 47 F
zich in het geheel niet bekommert om de vraag of de betaling wel tot relevant
nadeel leidt en dus in die zin in het geheel niet normatief van aard is.
749
Zie ook de bespreking van Ontvanger/Pellicaan en Bakker q.q./Katko in VI.3.3, VIII.6.2
en X.17 aantekening (xi) e.v.
750
HR 23-4-1999, NJ 2000, 158 (’Wollie’ of Rabo/van Gorp).
751
Zie VII.8.
752
Zie VIII.2.2.1 als ook VI.3.3.3.
264