Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
kan worden maar niet als die plaats heeft na faillissement. Kennelijk speelt in de gedachtegang van
Faber Loeffen q.q./BMH I 739 een grote rol want hij baseert zijn stellingname hierop. Echter in dit
arrest werd nog door de Hoge Raad uitgegaan van een zeer ruime vernietigingsmogelijkheid op
grond van 47 F waarbij aan de ‘kwade trouw’ (...) ‘geen doorslaggevende betekenis meer toekomt’.
Die opvatting heeft de Hoge Raad daarna echter (helaas) impliciet maar radicaal verlaten. 740 Faber
vermeldt bij zijn stellingname ook niet dat de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de
verrekening dan niet conform 53 F was toegestaan overweegt: ‘Dat betoog faalt, omdat in de hier
bedoelde gevallen waarin de debiteur van een schuldenaar zijn schuld aan deze voldoet door
storting op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de
schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar
is aangevraagd, moet – wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de
achtergrond van het huidige rechtsverkeer – worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art.
54 voordoet.’ 54 F en 42 F hanteren mijns inziens eenzelfde norm, 741 maar 54 en 47 F hanteren,
althans in de jurisprudentie ná Loeffen q.q./BMH I, niet meer eenzelfde norm. Na dit arrest heeft de
Hoge Raad ook alleen 54 F (en niet 47 F) op verrekeningen toegepast indien het ging om de
verrekening door de bank van op de rekening van de schuldenaar ontvangen bedragen.
Faber 742 wijst erop dat in de arresten Tripels q.q./Van Rooyen, Auto Nellen, Tiethoff
q.q./NMB en Kuijsters/Gaalman q.q. 743 aan de werking van 53 F, naar de letter, ontkomen wordt
door een beroep op de paritas creditorum. Dat stemt overeen met het door mij wenselijk geachte
recht. Mij wordt echter onvoldoende duidelijk in welke gevallen volgens Faber en/of de Hoge Raad
de paritas in de weg staat aan een beroep op 53 F. Naar mijn mening is dit uitsluitend op te lossen
door wetenschapseisen te verbinden aan het toedoen dat de mogelijkheid tot verrekening creëert.
Het probleem van 53 F is juist dat het op geen enkele wijze rekening houdt met de paritas.
Zonder iets af te willen doen aan het gedetailleerd in kaart brengen van het huidige recht
door Faber, moet worden opgemerkt dat hij zich slechts beperkt bezighoudt met wenselijk recht.
Het is daardoor niet makkelijk vast te stellen of en in hoeverre Faber zich zou kunnen vinden in de
simpele benadering in dit onderzoek. Enerzijds meent hij dat het wenselijk is het criterium voor 47
F gelijk te trekken met de goede trouw in 54 F. Wat die goede trouw precies in moet houden, wordt
niet echt duidelijk anders dan dat het begrip enger zou zijn dan de wetenschap van benadeling in 42
F en ruimer dan 47 F. 744 Anderzijds meent 745 hij dat alle pogingen om de ‘grens tussen wetenschap
van daadwerkelijke benadeling en wetenschap van de kans op benadeling (...) gedoemd (zijn) te
mislukken’. In weerwil van bestaande jurisprudentie meent hij dat wetenschap omtrent het
naderende faillissement ‘weliswaar relevant, maar niet vereist, noch voldoende (is) om wetenschap
van benadeling (...) aanwezig te achten’. Wetenschap van benadeling houdt volgens hem niet meer
in dan dat ‘partijen wisten of behoorden (...) te weten, dat van de bestreden rechtshandeling
benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn’. 746 Dat zou betekenen dat elke betaling door de
aspirant-failliet nadat de wederpartij al aan haar verplichting heeft voldaan aan dit criterium
voldoet. Naar mijn mening is toerekening ondenkbaar zonder een wetenschapseis die ziet op het
dreigende tekort. 747 Zie ik het goed dan ontbreekt bij Faber het wenselijke centrale, duidelijke,
criterium om tot een eenduidig oordeel te komen of een benadeling al dan niet toe te rekenen zou
moeten zijn. Dat de rechtshandeling 748 die de mogelijkheid van verrekening creëert bij daaropvolgende
verrekening ook tot nadeel leidt omdat er feitelijke voorrang ontstaat is vanzelfsprekend.
739
P. 357.
740
Zie VIII.7.1 en X.7.
741
Zie ook VI.3.3.2, VI.3.3.3 en VIII.2.2.3.
742
Faber (2005), p. 570 e.v.
743
HR 31-5-1963, NJ 1966, 340 (Tripels q.q./Van Rooyen); HR 25-5-1990, NJ 1990, 605
(Auto Nellen); HR 22-12-1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB); HR 30-9-1994, NJ
1995, 626 (Kuijsters/Gaalman q.q.).
744
P. 439-441.
745
Faber (2005), p. 328.
746
Zie ook VI.3.3.3.
747
In die zin ook de noot van Van Schilfgaarde bij Bakker q.q./Katko (NJ 2001, 272).
748
Zie VIII.2.2.1 voor een beschrijving van alle mogelijke gevallen.
263