Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
met art. 51 F. Uit Montana I blijkt impliciet dat ook in dat geval verrekening niet zou worden
toegestaan. In de eerste plaats zijn zulke verrekeningen in strijd met het fixatiebeginsel. Dat
fixatiebeginsel geldt vervolgens ook al voor faillissement (3:277 BW) als de verrekening verband
houdt met toedoen na bestaande wetenschap van benadeling, dreigende insolventie. 53 F houdt ten
onrechte op geen enkele wijze rekening met toe te rekenen nadeel door verrekening.
De verhouding tussen 53 en 54 F is ook niet absoluut helder sinds de Hoge Raad
54 F toepast op sommige verrekeningen. Ik houd het erop dat deze uitzondering
volgens de Hoge Raad alleen de betaling op een bankrekening betreft. 730
In Loeffen q.q./BMH I 731 heeft de Hoge Raad aan de verrekening eisen van ‘goede trouw’ gesteld.
De ingestelde vordering was weliswaar (ten onrechte) gebaseerd op 47 F, maar ging om
verrekening door een bank van een op de bankrekening ontvangen betaling. De Hoge Raad meende
dat niet 53 F maar veeleer 54 F van toepassing was. De motivering was veelbelovend: ‘beslissend
is veeleer de betekenis welke aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer valt toe te
kennen aan de strekking van art 47 “betalingen te treffen” waardoor een crediteur, in strijd “met de
goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen”, zich “aan den
concursus onttrekt’. In het tweede arrest moet echter weer ‘nauwkeurig’ aan de eisen van 42-48 F
worden voldaan en gaat het in dat kader toch weer om kwade trouw. 732 Niettemin is de Hoge Raad
er niet op teruggekomen om betalingen aan de schuldenaar op een bankrekening die door de bank
worden verrekend te toetsen aan 54 F in plaats van het strikt genomen toepasselijke 53 F, 733 tenzij
het om reeds stil verpande vorderingen gaat. 734
In de rechtspraak wordt nog wel getracht op een andere wijze aan 53 F te
ontkomen, namelijk door toe te laten dat de achterliggende overeenkomst die
aanleiding tot de betaling geeft, wordt vernietigd als toen wetenschap van
dreigende insolventie bestond. Een voorbeeld is te vinden in Bakker
q.q./Katko. 735 Dit is dogmatisch onjuist. Als de overeenkomst zelf niet tot nadeel
leidt doordat de rechten en verplichtingen wel met elkaar ‘in balans’ zijn, is het
onzinnig de overeenkomst te vernietigen. Het gaat dan alleen om de betaling,
waartegenover na ongedaan maken, de schuld ook als faillissementsschuld dient
te herleven (en niet ook ongedaan gemaakt moet worden). Het is evenzeer
onzinnig om als het nadeel uitsluitend bestaat uit het effect van de betaling een
ander tijdstip dan die betaling te kiezen voor de toerekening. 736
Faber 737 meent dat de verrekening voor faillissement ook met een beroep op 47 F succesvol kan
worden bestreden. Ik kan hem in zoverre niet volgen dat althans naar de letter van de wet een
geldige verrekening vóór faillissement evenzeer geldig is indien gedaan na faillissement onder 53
F. Indien zo’n verrekening vóór faillissement met behulp van 47 F vernietigd zou kunnen worden,
maar er alsnog een beroep op 53 F kan worden gedaan, is de actie ex 47 F zinloos. 738 Ook zou
onbegrijpelijk zijn dat dezelfde verrekening als die plaats heeft vóór faillissement wel bestreden
730 Zie ook Loeffen q.q./BMH I waarin dit als een uitzondering op 47 F en niet 53 F wordt
geformuleerd. Zie ook VIII.7.
731 HR 8-7-1987, NJ 1988, 104 (Loeffen q.q./BMH I). Zie uitgebreid X.7.
732 Zie verder ook de uitgebreide kritische bespreking in X.7 en X.10.
733 Amro/Curatoren THB (HR 7-10-1988, NJ 1989, 449).
734 Mulder q.q./CLBN (HR 17-2-1995, NJ 1996, 471).
735 Zie uitgebreid VI.3.3.3 en X.17.
736 Zie ook VI.3.3.3, VIII.6.2, VII.4.2.2 en VII.4.4.
737 Faber (2005), p. 371 e.v.
738 Zie ook Faber (2005), p.375.
262