Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
kunnen brengen op nog openstaande verplichtingen, zo spreekt het ook voor
zich dat de wederpartij datgene wat zij al ontvangen heeft in mindering mag
brengen op de verplichtingen die in verband met het faillissement opeisbaar
moeten worden (waaronder een eventuele schadeclaim ex 37a F). Zulke
verrekeningen houden geen verband met een aan de wederpartij toe te rekenen
toedoen. Zij is daarmee niet verantwoordelijk te houden voor de noodzaak tot
fixatie. In zoverre is een meer uitgebreide verrekeningsmogelijkheid dan
voorzien in het BW zelfs geboden.
Afgaande op dezelfde wetsgeschiedenis heeft de wetgever zich geen rekenschap gegeven van het
feit dat ook verrekeningen tot een benadeling van crediteuren kunnen leiden. Immers de
verrekening is niet meer dan een vorm van betaling die ook tot een vermindering van verhaalsactief
leidt. 53 F bevat geen enkele voorwaarde die daarmee verband houdt, zelfs niet de eisen van 47 F.
Alleen in het oorspronkelijke 54 F werd verrekening na schuldovername niet toegestaan als de
overname plaatsvond na wetenschap van faillissementaanvraag of wetenschap dat het faillissement
zou worden aangevraagd. 53 F vereist slechts dat degene die verrekent schuldenaar en schuldeiser
is van failliet en dat de schuld en vordering zijn ontstaan voor faillissement of rechtstreeks
voortvloeien uit handelingen die voor faillietverklaring door of met de failliet zijn verricht. De eis
van ‘rechtstreeks’ is in verband met het fixatiebeginsel door de Hoge Raad toegevoegd.
Aan 54 F, de overname van schuldvorderingen, die vervolgens gecompenseerd worden,
is in 1925 de eis van de goede trouw toegevoegd die overeenkomt met de Pauliana-norm (zie Doyer
en Kalff-arrest 725 en Loeffen q.q./BMH I). Anders dan de Hoge Raad in Van Dooren q.q./ABN
Amro I lijkt te veronderstellen, zijn er geen aanwijzingen dat met die wetswijziging uitdrukkelijk
bedoeld is andere verrekeningen die tot toe te rekenen nadeel leiden aan een andere norm te
onderwerpen.
De wetswijziging was waarschijnlijk 726 niet meer dan het gevolg van een bij een
faillissement van de Hanze Bank grootschaals plaatsgehad hebbende benadeling door schuldovernames
die volgens eenieder onacceptabel waren en onder het oude recht niet konden worden
aangepakt.
Hoe onvolkomen 53 F is, blijkt ook uit het feit dat het artikel naar de letter zelfs
niet tot fixatie per tijdstip faillissement leidt. Verrekeningen die leiden tot
benadeling zijn ogenschijnlijk zelfs toegestaan als deze het gevolg zijn van
handelingen na faillissement.
Met name is te denken aan subrogatie in de rechten van derden na faillissement. Zou bijvoorbeeld
in de casus van de Montana-arresten 727 de moeder niet voor faillissement op de rekening van
Montana hebben betaald, maar na faillissement zijn aangesproken op de borgtocht dan rijst de
vraag of hetgeen dan als borg zou zijn betaald niet alsnog had mogen worden verrekend doordat de
borg gesubrogeerd wordt in de rechten van de bank. Ook in Kuijsters/Gaalman q.q. 728 speelde die
vraag omdat Kuijsters de ontvangen betaling op een achtergestelde lening had verpand aan de bank
en (in theorie) bij betaling aan de bank gesubrogeerd werd in de rechten van de bank. Aan 53 F zelf
is geen argument te ontlenen dat verrekening niet zou zijn toegestaan. 729 De Hoge Raad laat in het
laatste arrest de verrekening niet toe als zijnde in strijd met de strekking van art. 42 F, in verbinding
725
HR 30-1-1953, NJ 1953, 578 (Doyer en Kalff-arrest): ‘indien hij’ [degene die een
vordering overneemt] ‘bij de overneming wist dat de latere failliet in een zodanigen
toestand verkeerde dat zijn faillietverklaring was te verwachten’.
726
Hand. I (1924-1925, 306).
727
Zie uitgebreid X.10.
728
Zie uitgebreid X.12.
729
Faber (2005), p. 360 en p. 552, betoogt dat een redelijke uitleg van 53 F de verrekening
uitsluit.
261