Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
VIII.4.7 53 en 54 F, verrekening en schuldoverneming
VIII.4.7.1 53 F fixeert niet
Zoals in VIII.2.2.1 uiteengezet, maakt 53 F, conform geldende verkeersopvattingen,
verrekening van wederzijdse verplichtingen na faillissement ook
mogelijk in die gevallen dat het BW dat vóór faillissement niet zo vanzelf
toestaat. 53 F ziet echter geheel over het hoofd dat verrekening tot een toe te
rekenen benadeling kan leiden als de mogelijkheid tot verrekening ontstaat nadat
de crediteur al wetenschap van dreigende insolventie had verkregen. Zelfs als
aan de criteria van 47 F wordt voldaan, is althans naar de letter van 53 F
verrekening toch toegestaan.
53 F handelt over de verrekening na faillissement. Ogenschijnlijk heeft
de bepaling niets van doen met de actio Pauliana of benadeling van crediteuren.
Die schijn bedriegt. Alle verrekeningen door een schuldeiser zullen na
faillissement tot nadeel leiden. De verrekeningsmogelijkheden kunnen dus niet
los gezien worden van het nadeel en de eventuele toerekening daarvan.
De verhouding tussen 53 F en 42 en 47 F wordt niet direct duidelijk uit
de wet. De afspraak om te verrekenen kan worden aangetast door een beroep op
42 F. Tenzij de afspraak zelf ziet op ongelijkwaardige prestaties leidt die
afspraak niet tot relevant nadeel omdat verrekening na faillissement ingevolge
53 F naar de letter is toegestaan. Overigens zij opgemerkt dat het beroep op
verrekening door de crediteur geen rechtshandeling van de failliet in de zin van
42 F is en ook daardoor volgens 42 F niet vernietigbaar is.
Een verrekening vóór faillissement kan het gevolg zijn van betaling op
een niet-opeisbare schuld en kan daarmee soms onder 47 F vernietigd worden.
Naar wenselijk recht moet die betaling ongedaan gemaakt worden indien die
plaatsheeft na verkregen wetenschap van dreigende insolventie. Naar de letter
van 53 F is het ongedaan maken van nadeel door de betaling onder 47 F zinloos
als de wederpartij daarna alsnog hetzelfde effect door verrekening met een
beroep op 53 F kan bereiken. 723 Meer algemeen is er geen normatieve reden
denkbaar waarom tot verrekening leidende betaling vóór faillissement wel onder
42 of 47 F vernietigd zou mogen worden als het beroep op verrekening na
faillissement volgens 53 F wel zou zijn toegestaan.
Afgaande op de wetsgeschiedenis 724 was de voornaamste zorg van de wetgever de verrekening van
nog niet-opeisbare vorderingen. Volgens het toenmalige en huidige BW is verrekening van nietopeisbare
schulden niet mogelijk. Maar juist het faillissement brengt met zich dat vorderingen
opeisbaar moeten worden. Het fixatiebeginsel brengt met zich dat de curator geen verplichtingen
gestand hoeft te doen (37 F) en vorderingen onder voorwaarde of tijdsbepaling opeisbaar worden
(129-131 F).
Zoals het naar verkeersopvattingen voor zich spreekt dat de wederpartij, voor
zover zij al aan haar verplichtingen voldaan heeft, zij dat in mindering moet
723 Zie ook Faber (2005), p. 375.
724 Van der Feltz I, art. 53, p. 461 e.v.
260