Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
een voor bestuurders geldende strengere norm die met wetenschap van
benadeling samenhangt. 719
In het tweede arrest 720 ging het om zustervennootschappen die dezelfde
bedrijfsleiding hadden en waaraan de aspirant-failliet na dreigende insolventie
betalingen deed. Hier werden niet de bestuurders maar de ontvanger van de
betaling aangesproken. De crux van het arrest zit hem in de alsnog toegestane
omkering van de bewijslast omdat overleg en opzet voorshands mogen worden
aangenomen en omgekeerd geen ‘rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen’
van de curator worden verlangd.
Evident is dat daarbij feitelijk van groot belang is dat de bedrijfsleiding van schuldeiser en
schuldenaar met elkaar samenvielen. Gezien de voorzichtige opbouw van het arrest en de
verwijzing naar Gispen q.q./IFN, lijkt het in ieder geval op het eerste gezicht aannemelijk dat de
Hoge Raad eigenlijk in zulke gevallen een uitzondering op de eerdere jurisprudentie wil toelaten
aan de hand van de feitelijke vaststelling van zo’n uitzonderlijk geval. Toch kan er goede reden zijn
om niettemin een (waarschijnlijk onbedoelde) breuk met juist Gispen q.q./IFN 721 te veronderstellen.
Want wat de Hoge Raad naar mijn mening doet is aan de eerder aangenomen diabolische bewijslast
voorbijgaan op grond van een normatieve uitleg van de begrippen overleg en opzet tot benadeling.
Het Hof mocht immers ‘voorshands aannemen’ dat daarvan sprake was. Dat overleg mag dan
bijvoorbeeld worden aangenomen bij het samenvallen van personen. En de opzet mag worden
aangenomen als de benadeling zelf vaststaat, zoals bij betalingen op bestaande verplichtingen nu
eenmaal het geval is. Strikt genomen zou aan het bewijs geen normatief aspect mogen zitten, maar
dat zit er in deze uitspraak wel: vallen personen bij de aspirant-failliet en de betaalde partij samen
dan geldt een andere norm dan ‘opzet tot begunstiging’ in de zin van Gispen q.q./IFN. Staat men
een keer een normatieve uitleg van de begrippen overleg en opzet toe, dan lijkt mij 47 F van kleur
te verschieten en wel in de richting van 42 F. Niet alleen mag dan in sommige gevallen
voorbijgegaan worden aan de op de curator rustende bewijslast (zoals in casu), ook datgene wat
(nog wel) bewezen zou moeten worden, de begrippen overleg en opzet, wijzigen. Bij de opzet is
dan, omdat de betaling vanzelf tot benadeling leidt, aan niet meer te denken dan de eis in 42 F van
geobjectiveerde wetenschap van benadeling (dreigende insolventie en nadeel). Ook in dit geval had
het Hof kennelijk niet meer vastgesteld dan de benadeling en de wetenschap van dreigende
insolventie en vond de Hoge Raad dit voldoende.
Waartoe een normatieve uitleg van het begrip ‘overleg’ allemaal kan leiden – behalve
dan tot het aannemen daarvan indien de bedrijfsleiding van schuldeiser en schuldenaar dezelfde is –
wordt uit de uitspraak niet duidelijk. Maar ik acht het verdedigbaar en realistisch dat elke vorm van
contact, vriendelijk of onvriendelijk, dat expliciet of impliciet betrekking heeft op het al dan niet
verrichten van een betaling dan normatief in aanmerking komt om als overleg in de zin van 47 F
betiteld te worden.
Beide arresten lijken aan te tonen dat de met Gispen q.q./IFN ingeslagen weg
normatief onhoudbaar is. 722 Meer algemeen toont het Cikam-arrest aan dat ook
de betaling als toe te rekenen benadeling aan wederpartijen afgemeten moet
worden aan de wetenschap van benadeling (Pauliana-norm).
719 Zie ook VIII.5.
720 Zie uitgebreid X.20.
721 HR 22-3-1991, NJ 1992, 214; zie ook X.7. In dit arrest wordt overwogen: art 47 spreekt
in dit verband niet van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden. Slaagt de curator in het
in dit artikel genoemde bewijs dan staat daarmee de kwade trouw van de crediteur vast
en is er geen plaats meer voor tegenbewijs.
722 Zie ook Vriesendorp (1996c).
259