Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
hem niets te verwijten valt en hij dus niet hoeft terug te betalen. Het is wat mij betreft wel het
enige argument dat aan 47 F enig geloofwaardig reliëf geeft, maar onvoldoende. Praktisch, omdat
het uitgangspunt zoals gezegd naïef is. Dogmatisch, omdat 3:277 BW geen strafbepaling is maar
noopt tot (her)verdeling als er onvoldoende is. Toerekening die tot herverdeling leidt is mogelijk na
verkregen wetenschap van dreigende insolventie.
Het noodzakelijke bewijs van het ‘overleg’ is feitelijk welhaast diabolisch. De curator
vindt tegenover zich een bestuurder die het opportuun heeft geacht een bepaalde crediteur te
bevoordelen en een crediteur die denkt ‘hebben is hebben en krijgen is de kunst’. Die bestuurders
zijn tegelijkertijd de aangewezen personen om zich te verklaren over het overleg, dat kennelijk
alleen in een kleine bandbreedte als overleg is aan te merken. Dat vraagt om verklaringen in
bewoordingen die buiten die kleine bandbreedte zullen liggen.
VIII.4.5 Opzet en bewijs
Wat is het ‘oogmerk van begunstiging’? Kennelijk meer dan de geobjectiveerde
wetenschap van benadeling. Bij de betaling op een reeds voor geobjectiveerde
wetenschap van dreigende insolventie bestaande vordering staat de benadeling
door vermindering van verhaalsactief simpelweg vast als het enige logische
gevolg. Ieder mens snapt dat het de kunst is van iemand die je geld schuldig is
maar op failleren staat de betaling nog binnen te krijgen. Als iedereen dat
vanzelf snapt kan het te bewijzen ‘oogmerk’ niets toevoegen. Of liever gezegd
het is als nader vereiste nagenoeg onbewijsbaar. De eis verlaat het normatieve
kader.
Wordt er verlangd dat er sacrale woorden door de schuldenaar en de crediteur worden uitgesproken
‘wij beogen jou/mij willens en wetens te willen bevoordelen’? Als dat zo is worden wij ver
teruggeworpen in de tijd, nu het recht inmiddels doordrongen is van de normatieve uitleg van
rechtshandelingen. 717
Door het verlangde bewijs van ‘opzet’ wordt nagenoeg geheel het normatieve kader
verlaten. Als het ‘oogmerk’ tot begunstiging net als in het strafrecht ‘kleurloos’ is, is het feitelijk en
niet normatief van aard. En, omdat het bewijzen van wetenschap van benadeling bij voorbaat
onvoldoende is, is de meerdere eis niet alleen vrijwel onmogelijk, maar ook zo feitelijk van aard dat
er geen normatieve betekenis meer aan kan worden gegeven. De uitleg van de Hoge Raad heeft het
op zich al niet erg gelukkige 47 F op dit punt beperkt tot een vrijwel dode letter. De
onhoudbaarheid daarvan wordt geïllustreerd door twee gevallen waarin de Hoge Raad gezwicht
lijkt te zijn voor een normatieve uitleg van 47 F en toch het oogmerk lijkt te hebben aangenomen.
VIII.4.6 Incidentele normatieve uitleg: Van Essen q.q./Aalbrecht,
Looman en Cikam/Siemon q.q.
In Van Essen q.q./Aalbrecht, Looman en Cikam/Siemon q.q. werden onder
referte naar 47 F benadelende betalingen geredresseerd. In het eerste arrest ging
het om betalingen in het zicht van insolventie aan een groepsvennootschap
waarin één van de twee bestuurders zeggenschap had. In een principiële, maar
inhoudelijk onduidelijke overweging werd met inachtneming van o.a. 47 F dit
betalen voor beide bestuurders onrechtmatig geacht 718 : ‘een betaling’ (...) (kan),
‘mede gelet op de art. 42, 43 en 47 F. en 343 Sr., als een onrechtmatige daad van
haar bestuurders’ (...) ‘worden aangemerkt’. 47 F staat dus niet in de weg aan
717 Van Dunné (1971).
718 Zie uitgebreid X.14.
258