Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk I
In hoofdstuk VI en VII wordt aangetoond dat het mogelijk en zinvol is
om, anders dan uit het stelsel van de Pauliana-bepalingen volgt, het toe te
rekenen nadeel op te hangen aan enig ‘toedoen’ (het handelen of nalaten bedoeld
in 6:162 BW). 12 Ook toedoen van niet-wederpartijen of betrokkenen zal blijken
onder omstandigheden wel toerekenbaar zijn. 13
I.2.4 Positie van de financier
Afzonderlijke aandacht wordt besteed aan de positie van de financier als spin in
het web van solventie en insolventie. In veel gevallen strekt nagenoeg al het
actief van de onderneming tot verhaal van de financier/separatist. Deze praktijk
staat op gespannen voet met het uitgangspunt van 3:277 BW, maar vervult een
belangrijke economische functie. 14 In hoofdstuk IX wordt aangetoond dat de
twee ontwikkelde normen ook als leidraad kunnen dienen voor het optreden van
de financier.
Wel blijkt de positie van de financier/separatist bijzonder
gecompliceerd. Dit is met name het gevolg van de aard van de
kredietovereenkomst en de dilemma’s die daaruit voortvloeien (zoals het
mogelijk maken van de financiering van voortschrijdende verliezen, de plicht tot
voortzetting dan wel stopzetting van de financiering, het opdrogen van
zekerheden) en de mogelijkheden om aan toepassing van de Pauliana- en
Beklamel-norm te ontkomen. 15 Specifieke aandacht verdient de legitimering van
het recht van voorrang van de financier. Tot gedetailleerde uitwerking leidt de
noodzaak het eventuele nadeel bij toepassing van de Pauliana-norm in
dynamisch perspectief te duiden.
I.2.5 De jurisprudentie
De in het onderzoek getrokken conclusies worden in hoofdstuk X toegepast op
een groot aantal casus waarover de Hoge Raad zich heeft uitgesproken. Hieruit
zal nog eens blijken dat de bevindingen uit dit onderzoek in veel opzichten
overeenkomen met de visie van de Hoge Raad, maar dat niet zelden (grote)
verschillen optreden in benadering en uitkomst. Wat vooral zichtbaar wordt, is
dat in de rechtspraktijk tot nu toe weinig aandacht is besteed aan de vaststelling
en betekenis van financiële gegevens. De toepassing van tot dusver gehanteerde
abstracte normen en begrippen blijkt daardoor een zekere vrijblijvendheid te
hebben gehouden. Die leemte tracht dit onderzoek nader in te vullen. De
toepassing van de conclusies op de diverse casus beoogt het concrete begrip te
vergroten en het onderzoek beter verifieerbaar te maken.
12 Zie hoofdstuk VIII.
13 Zie VI.5.4.
14 Zie V.5.3 en IX.2.4.
15 Zie concl. 35, 46 t/m 62; V.6, IV.5, IX.3.4, IX.4.3.1 en IX.3.2.
6