Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
Er zijn drie cumulatieve samenhangende eisen: bewijs, samenspanning en gemeenschappelijke
opzet tot begunstiging. Betaalt de schuldenaar (mede) onder druk van de schuldeiser dan kan al
van zo’n samenspanning geen geval zijn. 715
In Cikam/Siemon q.q. 716 laat de Hoge Raad vermoedelijk incidenteel, als bijvoorbeeld
bestuurders van de schuldenaar en de wederpartij samenvallen, de vernietiging op grond van 47 F
wel toe (zie VIII.4.6).
Juist uit Gispen q.q./IFN blijkt dat als de schuldenaar (mede) onder druk van de
schuldeiser betaalt er al van zo’n samenspanning geen sprake kan zijn. Met deze
uitspraak lijkt de vernietigingsgrond een nagenoeg dode letter te zijn geworden.
Een enkel briefje van de schuldeiser dat hij dreigt met faillissementsaanvraag lijkt de angel uit 47 F
te halen. Het ‘overleg’ ziet kennelijk alleen op een actieve en onderling op hetzelfde doel ingestelde
samenwerking. Met dat overleg wordt dus ook uitgesloten dat een partij die een machtspositie heeft
en daarvan gebruik maakt voldoet aan het criterium.
Dus, om een voorbeeld uit de praktijk te noemen, de bank die de bestuurder fijntjes wijst
op het bestaan van een persoonlijke borgtocht en hem aldus aan het denken zet over zijn belang bij
verstrekking van aanvullende zekerheden aan de bank zowel om de restantschuld te verminderen
als om welwillendheid bij de bank te kweken, voldoet niet aan de eis. Of, de bevriende relatie, die
voor de bestuurder in zijn leven na faillissement ook van belang kan zijn, kan eens bij de bestuurder
langs gaan en niet meer dan zijn zorgen in het algemeen uitspreken, of desnoods in het licht van
Gispen q.q./IFN het faillissement aanvragen. Van samenspanning gericht op de bevoordeling zal
(zeker bewijsbaar) wel geen sprake zijn.
De eis van ‘overleg’ is mijns inziens meer algemeen naïef van aard nadat de
wederpartij weet van de dreigende insolventie.
Er zullen al keuzes gemaakt worden wie wanneer betaald wordt. Die keuzes door de schuldenaar
zijn niet toevallig. De schuldenaar en/of zijn bestuurders zullen daar een specifiek belang bij
hebben. Dat belang ligt besloten in de relatie met de crediteur. Die relatie ziet op eigen belangen
die niets te maken hebben met het belang van de gelijkheid van crediteuren. De persoonlijke
belangen van bestuurders kunnen zowel vriendschappelijk als vijandig van aard zijn, bevoordeling
van zichzelf of relaties waarmee hij bevriend is of waarvan hij afhankelijk is, maar ook beperking
van eigen risico’s met betrekking tot bepaalde vijandige crediteuren met meer kennis of macht
(bijvoorbeeld bank of fiscus), of een combinatie van beide. De crediteuren die aldus worden betaald
zijn feitelijk ongelijk, maar niet uit dien hoofde normatief relevant ongelijk van andere crediteuren.
Het ‘overleg’-criterium is dan mijns inziens onvoldoende in staat de niet-gelegitimeerde
ongelijkheid ongedaan te maken.
Het ‘overleg’-criterium ziet dus over het hoofd dat de keuzes die bij benadelende
betalingen gemaakt zullen worden besloten liggen in een relatie die de wederpartij wel degelijk
betreft, maar die juist niets van doen heeft met de principiële gelijkheid van crediteuren.
Ligt aan het overlegvereiste wellicht een bijzonder concept van de goede trouw ten
grondslag dat met het karakter van een betaling te maken heeft? Ligt aan het vereiste de gedachte
ten grondslag dat de crediteur helemaal geen invloed hoeft te hebben uitgeoefend op betaling aan
hem (in plaats van aan andere crediteuren) en dat onder die omstandigheid het wellicht te streng
zou zijn van de crediteur te verlangen dat hij het betaalde terugstort? De gedachte dat ‘toedoen van
degene aan wie wordt betaald’ vereist is ziet men terug in de conclusie van de AG De Vries
Lentsch-Kostense bij Gispen q.q./IFN. Met dat toedoen wordt dan meer bedoeld dan het in
ontvangst nemen. De gedachte zal wel zijn dat als een crediteur geheel tot zijn verbazing en zonder
enige invloed toch betaling krijgt van zijn wederpartij waarvan hij weet dat die op failleren staat
715 Hoge Raad 24-3-1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN), bevestigd in HR 20-11-1998, NJ
1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q.) en, naar de letter in Cikam/Siemon q.q. (HR 7-3-2003,
JOR 2003, 102).
716 Hoge Raad 7-3-2003, JOR 2003, 102 (Cikam/Siemon q.q.).
257