Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
De incongruentie van 47 en 53 F blijkt ook bijvoorbeeld uit Loeffen q.q./BMH I, ook al
benoemt de Hoge Raad die niet, en gaat hij bij de verrekening uit van 47 en 54 F. 710 Op de
verschillen tussen 47 en 54 F wordt daarbij ook geen acht geslagen.
VIII.4.3 Faillissementsaanvraag
Vernietiging van een betaling (d.w.z. ‘voldoening van een opeisbare schuld’) op
grond van 47 F is mogelijk als wordt aangetoond dat hij die de betaling ontving
wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd.
In de jurisprudentie betekent het vereiste van de faillissementsaanvraag dat wetenschap dat het
faillissement zal worden aangevraagd niet voldoende is. 711 Ook moet het gaan om de aanvraag die
tot het uitspreken van het faillissement leidt. De wet en wetsgeschiedenis noodzaken niet tot een zo
beperkte uitleg, in 54 F werd destijds zelfs uitdrukkelijk gesproken van wetenschap dat
faillissement zou worden aangevraagd.
Het tijdstip is willekeurig omdat het niet verwijst naar een insolventiebegrip zelf
en de wetenschap van de aanvraag een willekeurig toerekeningbegrip is (zie
verder ook VIII.4.7.2). Niet is duidelijk dat daarvóór geen toe te rekenen
benadeling zou kunnen bestaan. De benadeling zelf verandert na ‘wetenschap
van benadeling’ niet van kleur door de faillissementaanvraag. En, de wetgever
heeft over het hoofd gezien dat sommige betalingen – ook na faillissementsaanvraag
– niet tot relevant nadeel leiden. 712
Uit de jurisprudentie volgt dat als er geen sprake is van enig nadeel 47 F niet van toepassing is:
Loeffen q.q./BMH II; Eneca. 713 Ongelukkig is dat juist in die arresten het zeer kwestieus is of er
geen sprake was van nadeel, zie X.7 en X.3. Het niet-normatieve karakter van de eis maakt ook
manipulatie mogelijk. 714
VIII.4.4 Overleg
Vernietiging van een betaling (d.w.z. ‘voldoening van een opeisbare schuld’) op
grond van 47 F is mogelijk als wordt aangetoond dat de betaling het gevolg was
van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had
laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. De
Hoge Raad pleegt het opzetvereiste in 47 F restrictief uit te leggen. De eis houdt
in dat moet worden aangetoond dat schuldenaar en schuldeiser hebben
samengespannen en beide het oogmerk tot begunstiging van de schuldeiser
hadden.
710 Zie uitgebreid X.7.
711 HR 29-6-2001, JOR 2001, 220 Meijs q.q./Bank of Tokyo.
712 Zie VII.4.2, VII.4.2.2, VII.4.4 en VII.4.3.
713 HR 22-3-1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./BMH II); HR 10-12-1976, NJ 1977, 617
(Eneca).
714 Zie Vriesendorp (2001).
256