Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
toepasselijkheid van 47 F, maar moet en mag worden beoordeeld aan de hand van 42 F (Steinz
q.q./Amro; Kin/Emmerig q.q.; Verkerk/Tiethoff q.q.; Diepstraten/Gilhuis q.q.). 706
Ter vermijding van misverstand zij erop gewezen dat volgens de Hoge Raad het begrip
opeisbaar in 47 F iets anders betekent dan bij het bewijsvermoeden in 43 lid 1 onder 2 o F. De
woorden ‘een niet opeisbare schuld’ hebben in 49 F ‘niet betrekking op een schuld die opeisbaar is
in die zin dat de schuldeiser terstond voldoening daarvan door de debiteur van die schuld kan
vorderen, maar waarvan hij niet voldoening door de in art. 43 lid 1, aanhef, bedoelde “schuldenaar”
kan vorderen, omdat deze niet de debiteur van die schuld is.’ 707
De voldoening van een opeisbare schuld in 47 F wordt in die zin eng opgevat
dat elke vorm van betaling die niet voldoet aan de contractueel overeengekomen
wijze of het overeengekomen tijdstip als niet opeisbaar wordt beschouwd, ook al
is de prestatie wel verschuldigd. In die interpretatie is de niet-opeisbare betaling
hetzelfde als een onverplichte rechtshandeling in de zin van 42 F.
Ook al bestaat er wel een (andere) verplichting, de niet-opeisbare betaling mag worden getoetst aan
de al dan niet bestaande wetenschap van benadeling. In VIII.6.2 zal ik trachten aan te tonen dat het
onderscheid tussen de opeisbare en verschuldigde prestatie tot normatieve incongruenties leidt die
in de weg staan aan een gesloten normatief stelsel. Er is geen goede reden om de wel
verschuldigde, maar niet-opeisbare, schuld anders te behandelen dan de opeisbare schuld. De reden
die daarvoor in de arresten wordt gevonden, is niet normatief maar louter bewijsrechtelijk van aard.
De scheiding tussen 42 en 47 F is geen scheiding tussen benadelingen die het
gevolg zijn van ‘in negatieve balans’ zijnde verplichtingen (verminderingen van
eigen vermogen) en benadelingen die het gevolg zijn van verminderingen van
verhaalsvermogen. De laatste zijn eventueel ook onder 42 F ongedaan te maken
(Imperial/Waanders; Diepstraten/Gilhuis q.q.; Bakker q.q./Katko; Montana I). 708
Als niet voldaan wordt aan de eisen van 47 F is er nog ruimte om te
bezien of de achterliggende overeenkomst die tot betaling leidt, wellicht als
onverplichte rechtshandeling onder 42 F vernietigbaar is waarmee de betaling
onverschuldigd zou worden. Anders gezegd: is de verplichting die tot betaling
leidt ontstaan na verkregen wetenschap van benadeling dan kunnen de gevolgen
daarvan, inclusief de eventuele betaling, ongedaan gemaakt worden onder 42 F.
47 F en 53 F zijn ook niet congruent.
Blijkens de wetsgeschiedenis van 53 F heeft de wetgever juist de mogelijkheid willen scheppen dat
(nog) niet-opeisbare schulden wel mochten worden verrekend. Naar mijn mening had de wetgever
in zoverre gelijk dat de opeisbaarheid inderdaad niet het criterium is. Maar het wel aan te leggen
criterium, de toerekening op het moment dat het verhaalsactief uit het vermogen van de aspirantfailliet
verdwijnt, is over het hoofd gezien. 709
706 HR 16-1-1987, NJ 1987, 528 (Steinz q.q./Amro); HR 18-12-1992, NJ 1993, 169
(Kin/Emmerig q.q.); HR 20-11-1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q.); HR 19-10-
2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
707 Zie HR 4-2-2000, NJ 2000, 192 (Scholten q.q./Van Zwol Wijntjes).
708 HR 3-10-1980, NJ 1980, 643 (Imperial/Waanders); HR 19-10-2001, NJ 2001, 654
(Diepstraten/Gilhuis q.q.); HR 17-11-2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko); HR 22-5-
1992, NJ 1992, 526 (Montana I).
709 Zie VIII.2.2.1 en VIII.4.7.
255