Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
(e) het concept van 42 F houdt ten onrechte geen rekening met bij het sluiten overeen te komen
nevenverplichtingen die zien op het in de toekomst ontstaan van dreigende insolventie; 701
(f) 51 lid 3 F lijkt over het hoofd te zien hoe de benadeling door een betaling werkt. 702
De hieronder uit te werken specifieke bezwaren tegen 47 en 53 F laten zien dat de bepalingen
normatief niet deugdelijk zijn. Slechts indirect wordt daarmee bevestigd dat mijn andere kijk op de
benadeling door betaling inderdaad gepast is. De legitimering van die andere benadering is in
hoofdstuk VI en deels in hoofdstuk VII te vinden. Voor een meer specifieke en gedetailleerde
uitwerking van bezwaren tegen diverse uitspraken van de Hoge Raad wordt verwezen naar
hoofdstuk X, waarin in nogal wat gevallen wordt vermeld dat en hoe naar wenselijk recht anders
beslist had moeten worden en tot welke oneigenlijke sluipwegen 47 en 53 F hebben geleid.
VIII.4 47 en 53 F vormen geen normatief sluitend systeem
VIII.4.1 47 F
47 F kent diverse criteria wil een betaling vernietigd kunnen worden: (i) het
moet gaan om een ‘opeisbare’ schuld; (ii) er moet worden ‘aangetoond’; (iii)
hetzij wetenschap van faillissementsaanvraag bij de betaalde partij; (iv) hetzij
dat de betaling het gevolg was van ‘overleg’ tussen partijen; (v) met het doel van
begunstiging boven andere schuldeisers. De diverse criteria zullen afzonderlijk
besproken worden.
Uit de jurisprudentie volgt voorts dat als er geen sprake is van enig
nadeel 47 F niet van toepassing is (Loeffen q.q./BMH II; Eneca). 703
Behoudens ‘bijzondere omstandigheden’ lijkt 47 F op grond van o.a.
Van Dooren q.q./ABN Amro I 704 een (beperkende) reflexwerking te moeten
hebben op de mogelijkheden om opeisbare betalingen onderwerp te laten zijn
van een onrechtmatige daadactie.
VIII.4.2 Opeisbare schuld
Het criterium van opeisbaarheid geeft de scheiding aan tussen de benadelingen
die onder 42 dan wel 47 F moeten worden getoetst. Helemaal helder is die
scheiding niet omdat, althans taalkundig, onverplicht en opeisbaar niet elkaars
perfecte tegendeel zijn.
47 F heeft alleen betrekking op de mogelijke vernietiging van de voldoening van een opeisbare
schuld. Opeisbaar betekent dat een rechtsplicht moest bestaan en niet dat de schuldenaar feitelijk
niet anders kon (V.d. Feltz q.q./Hoornsche Crediet en Effectenbank; Eneca; Ravast/Ontvanger 705 ).
Opeisbaar betekent volgens de Hoge Raad ook dat de prestatie moest kunnen worden afgedwongen
en wel in de vorm van de geleverde prestatie. Voldoening aan een natuurlijke verbintenis, of in
betaling geven op een andere wijze of een ander moment dan overeengekomen, leidt niet tot
701 Zie VII.8.
702 Zie VII.4.3.
703 HR 22-3-1991, NJ 1992, 214 (Loeffen q.q./BMH II); HR 10-12-1976, NJ 1977, 617
(Eneca), althans in een mogelijke interpretatie van het arrest, zie X.3.4.2.
704 HR 16-6-2000, JOR 2000, 201 (Van Dooren q.q./ABN Amro).
705 HR 8-1-1937, NJ 1937, 431 (Van de Feltz q.q./Hoornsche Crediet en Effecten bank); HR
10-12-1976, NJ 1977, 617 (Eneca); HR 22-9-1995, NJ 1996, 706 (Ravast/Ontvanger).
254