Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
VIII.4 : de bepalingen (47 en 53 F) zelf en de daarop gebaseerde jurisprudentie
zijn niet in staat – o.a. in samenhang met 42, 54 F en 6:162 BW – een normatief
sluitend systeem te creëren;
VIII.5: de verhouding tussen 47 en 53 F en de Beklamel-norm is goeddeels
zoekgeraakt;
VIII.6: de Hoge Raad laat in een aantal uitspraken – wellicht onbedoeld – zien
dat de Pauliana-norm de norm is waaraan afgemeten zou moeten worden;
VIII.7: de wetsgeschiedenis en het (soms tegenstrijdige) beroep daarop door de
Hoge Raad zijn in vele opzichten niet overtuigend voor de bepaling van een
afwijkende norm die ingevolge 47 en 53 F heden ten dage zou moeten gelden;
VIII.8: 47 en 53 F leiden tot irrationele lekken in het te verdelen insolvente
vermogen en mogelijke toerekening aan derden die daar juist niets mee te maken
hebben.
Bovenstaande specifiek op 47 en 53 F betrekking hebbende bezwaren doen maar
gedeeltelijk recht aan het wezen van mijn bezwaren. In dit onderzoek is een
eigen invalshoek (3:277 BW en 6:162 BW) gekozen die tot een andere kijk op
de benadeling door betaling leidt en die kijk wordt niet weerspiegeld door 47 en
53 F.
Zo hebben eerdere analyses al tot een meer specifiek beeld van de benadeling door betaling geleid
en in dat kader zijn ook al een aantal kritische kanttekeningen gemaakt. De analyse en kanttekeningen
die uit de andere benadering volgen breng ik kort in herinnering:
(a) De ‘onverplichte rechtshandeling’ in 42 F blijkt slechts in de praktijk in het merendeel van de
gevallen wel een praktisch bruikbaar begrip te zijn; aan de ‘rechtshandeling’ in 42 F komt
echter geen afzonderlijke principiële normatieve betekenis toe; in principe kan elk toedoen dat
toegerekend kan worden tot relevant nadeel leiden; 694
(b) het nadeel door ‘in negatieve balans’ zijnde rechten en verplichtingen verwezenlijkt zich voor
het belangrijkste deel door de betaling; 695 en de toerekening van dat deel dient naar het
moment van betaling plaats te hebben; de mogelijke toerekening van zulke betalingen vindt
wel enige beperkingen in de vraag of de prestaties gezien mogen worden in het kader van de
mogelijke redding van de onderneming of het behoud van haar activa of de bescherming van
belangen van crediteuren 696 of de mogelijkheden de verplichtingen op te schorten; 697 maar die
beperkingen zien niet op het bijzondere karakter van de betaling;
(c) het nadeel door een betaling alleen (zonder vermindering van eigen vermogen in verband met
de achterliggende verplichting) ziet – afgezien van vrijgevigheid – uitsluitend op betalingen
nadat de wederpartij al gepresteerd heeft (of verrekend) en pas daarna wetenschap van
benadeling ontstaat; 698 in die zin is 47 F zelfs te ruim;
(d) betalingen op ‘nieuwe’ verplichtingen leiden – tenzij er sprake was van vrijgevigheid 699 – niet
tot enig nadeel; ook in deze zin is 47 F te ruim nu het artikel er geen rekening mee houdt dat
betalingen aan ‘nieuwe’ crediteuren na de verkrijging van wetenschap van feitelijke
insolventie niet tot relevant nadeel leiden als de betrokkene op het door zulke verplichtingen
te ontstane verlies met succes kan worden aangesproken; 700
694 Zie VI.3.4.
695 Zie VII.4.2.
696 Zie VII.9.2.4 en VII.9.2.5 .
697 Zie VII.9.1.
698 Zie VII.4.2.
699 Zie VII.11.
700 Zie VII.4.2.2, VII.4.4, VII.4.3 en VII.6.
253