Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
Raad aan die feitelijke eisen heeft gegeven, heeft de onvolkomenheid aanzienlijk en onnodig
verscherpt. 53 F laat in feite bijna elke betaling door verrekening toe door nauwelijks eisen te
stellen. Daarmee wordt zonder goede grond de fixatie van het vermogen voor faillissement voor
misschien wel het belangrijkste deel onmogelijk gemaakt en wordt de gelijkheid van crediteuren
op dit punt ontkend. Eigenlijk wordt de relevantie van de wetenschap van benadeling in 42 F
daardoor – met uitzondering van betalingen uit vrijgevigheid – geridiculiseerd. Wie normatief zou
menen dat het verdelingsprincipe in verband met 3:277 BW door toerekening op grond van
verkeersopvattingen te ver zou gaan, zou de actio Pauliana beter geheel kunnen afschaffen,
wellicht met uitzondering van de betalingen en verplichtingen uit algehele vrijgevigheid. Men zou
zich dan kunnen concentreren op de aansprakelijkheid van de onderneming zelf en daarmee van
haar betrokkenen. Hoewel met het laatste nog veel te winnen is, meen ik dat ook het principe van
de gelijkheid van crediteuren in het schemergebied normatief essentieel is teneinde niet alleen de
sterkste bij de grabbelton vooraan te zetten.
Er zijn wel belangrijke nuanceringen aan te brengen op de Pauliana-norm en het toe te
rekenen nadeel. Die leiden er vooral toe bepaalde transacties nader te bezien vanuit de
wenselijkheid dat een onderneming ook na dreigende insolventie nog gered moet kunnen worden.
Dat kan ertoe leiden dat nadeel door (ook) betalingen niet altijd toe te rekenen is. Maar die
nuanceringen leiden er niet toe dat het nadeel door betalingen in zijn algemeenheid moeten worden
toegelaten.
De betekenis van 47 F is buitenproportioneel geworden doordat in de
rechtspraktijk – en in haar voetspoor de jurisprudentie – onvoldoende onderkend
is dat deze bepaling in het geheel geen rol kan spelen als het om de schending
van de Beklamel-norm of verlengde Beklamel-norm door betrokkenen gaat.
Voorbeelden van, bij nadere beschouwing van de bekende feiten, zeer ongelukkige uitkomsten zijn
vooral te vinden in de sfeer van de financiering: Montana II, van Dooren q.q./ABN Amro I en
Meijs q.q./Bank of Tokyo. Er is ondertussen in de jurisprudentie ook een andere stroming te
ontdekken, 692 maar binnen de daar gekozen invalshoeken zijn de criteria niet in alle opzichten
eenduidig en duidelijk geworden.
Hoewel dit in het licht van de in eerdere hoofdstukken uitgewerkte normen en
vormen van nadeel nauwelijks meer nodig zou moeten zijn, zal ik gezien de
hardnekkigheid van de bepalingen (47, 53 F) en jurisprudentie toch uitvoerig
meer gedetailleerde bezwaren uiten.
Als de tekenen niet bedriegen zal de noodzaak tot zo uitgebreide bespreking enigszins achterhaald
worden door de – op het moment van schrijven nog te verschijnen – voorstellen voor wetswijziging
van de commissie Kortmann. Naar verluid zal 47 F in overeenstemming worden gebracht met de
Pauliana-norm door als criterium, conform 54 F, de ‘goede trouw’ in te voeren. Het is nog niet
duidelijk of de voorgenomen wetswijziging daarmee wel beoogt eenzelfde criterium als de
wetenschap van benadeling in 42 F in te voeren. Indien ik de tekenen goed lees, wil de commissie
Kortmann aan het begrip ‘goede trouw’ wellicht de betekenis van onontkoombaarheid 693 van het
faillissement geven. Daarmee zal dan nog steeds geen normatief gesloten systeem ontstaan. Het
begrip lijkt dan min of meer samen te vallen met feitelijke insolventie en zal dan in zoverre ook
overbodig zijn dat bij feitelijke insolventie de verantwoordelijkheid van betrokkenen vooropstaat.
Vanuit vijf invalshoeken zullen de bezwaren vormgegeven worden:
692 Zie verder zie VIII.4.6 en VIII.5.
693 Zie Vriesendorp (1996c).
252