Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
VIII.3 Recapitulatie bezwaren tegen 47 en 53 F
In VII.4 is reeds betoogd dat het huidige wettelijk stelsel in verschillende
opzichten niet in staat is goed om te gaan met het nadeel dat wordt veroorzaakt
door betalingen en dat alleen al daarom het stelsel herziening behoeft vanuit een
breder begrip van het nadeel door betaling. Zo bleek het systeem van 42, 47 en
51 F de verschillende stadia en betekenis van de tot nadeel leidende rechtshandelingen
onvoldoende te onderkennen.
Het belangrijkste bezwaar tegen de specifieke bepalingen van 47 en 53
F is dat de wetenschapseisen niet in overeenstemming te brengen zijn met de
normatieve uitleg van 3:277 BW en de beginselen van toerekening in 6:162 BW.
Ook in de praktijk vormen zij een te grote, en niet-normatief onderbouwde,
uitzondering op de gelijkheid van crediteuren.
In essentie zijn de bezwaren tegen 47 en 53 F terug te brengen tot het gegeven dat deze niet
normatief, maar feitelijk, bepaalde artikelen – zeker in de uitleg van de Hoge Raad 688 – onmogelijk
in overeenstemming te brengen zijn met een overigens wel algemeen geldend normatief kader zoals
dat ook vastgelegd is in het leerstuk van de onrechtmatige daad. De Pauliana-bepalingen – van vóór
Lindenbaum/Cohen – waren meer dan een eeuw geleden zeer modern 689 te noemen. Maar de
ontwikkeling van de beginselen van toerekening heeft in de 20 e eeuw een grote sprong gemaakt,
terwijl de uitleg van 47 en 53 F zich daaraan niet heeft aangepast. De slechts schijnbaar eenvoudige
artikelen zullen dus altijd blijven wringen met datgene wat normatief rechtens zou moeten zijn en
zullen dus ook nooit tot de gewenste eenvoud en rechtszekerheid kunnen leiden.
Hiervoor 690 zagen we dat het discontinuïteitsrisico zich concentreert op: verplichtingen
aangegaan kort voor feitelijke insolventie, betwiste verplichtingen, langlopende of voorwaardelijke
verplichtingen, of verplichtingen die het gevolg zijn van de gedwongen liquidatie (wanprestatie,
beëindigingvergoedingen, liquidatiekosten e.d.). Voor zover zulke verplichtingen bestaan uit
financiering met vreemd vermogen, kunnen deze voorafgaand aan het schemergebied afgedekt
worden met zekerheden, zodat het risico zich vooral richt op alle andere genoemde verplichtingen
die niet op een of ander wijze door een soort zekerheid zijn afgedekt. Het faillissement heeft dus
voornamelijk betekenis voor diegenen die, gewild of ongewild en zonder zekerheid, op de een of
andere wijze ‘krediet’ aan de failliet hebben gegeven en daardoor moeten gedogen dat het
vermogen moet worden verdeeld onder al diegenen die zulk ‘krediet’ hebben gegeven. Als de
gelijkheid van crediteuren voor faillissement opgeld kan doen, dan zal deze toch in de eerste plaats
zien op alle crediteuren die zulk ‘krediet’ hebben gegeven. De benadeling die zich alleen
verwezenlijkt door het ontstaan van ‘in negatieve balans’ zijnde rechten en verplichtingen (42 F)
met diegenen die nog geen ‘krediet’ hebben verleend, zijn, behoudens verplichtingen uit
vrijgevigheid, ondergeschikt bij de benadelingen die uiteindelijk door betalingen vorm krijgen. In
feite wordt door het systeem van 42-47 F de belangrijkste groep van crediteuren die het beginsel
van gelijke verdeling in acht dienen te nemen over het hoofd gezien, althans totdat 47 F wel
toepasselijk is.
Zelfs voor het nadeel dat door ‘in negatieve balans’ zijnde rechten en verplichtingen
ontstaat, geldt dat het nadeel slechts beperkt bestaat uit het aangaan daarvan, maar pas echt
betekenis krijgt als de verplichting tot betaling leidt 691 en het te verdelen actief daadwerkelijk uit
het vermogen verdwijnt.
Er is geen goede reden om bij toe te rekenen nadeel niet uit te gaan van de
geobjectiveerde wetenschap van benadeling ten tijde van het nadeel toebrengende feit: de betaling.
47 F stelt eisen aan de vernietiging die, in samenhang met het verlangde bewijs, vooral feitelijk van
aard zijn, en niet te verenigen zijn met algemene regels van toerekening. De invulling die de Hoge
688 Zie VIII.4.
689 Zie uitgebreid VIII.7.
690 Zie VI.6.2.
691 Zie VII.2 en VII.4.2.
251