Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
‘metterdaad’ overdragen. Anders dan in Montana II speelt de (ontbrekende) rechtshandeling van de
failliet geen rol. Daarnaast had het Hof vastgesteld dat het ‘op grond van art. 54 Fw’ de ontvanger/
financier ‘Heller’ ‘niet vrijstond in de gegeven omstandigheden de van Nimox overgenomen
vordering op Auditrade’ (de failliet) ‘te verhalen op de haar door Auditrade verstrekte zekerheden
indien Heller ten tijde van die overname wist dat het faillissement van Auditrade te verwachten was
en dus te kwader trouw handelde’. Volledigheidshalve zij wel vermeld dat het Hof waarschijnlijk
meende dat Nimox ten tijde van de overdracht wetenschap van feitelijke insolventie had zodat
wellicht die bijzondere omstandigheid (vergelijk Van Dooren q.q./ABN Amro I) impliciet in de
weg stond aan het toekennen van betekenis aan het systeem van 42-47 F.
54 F is vatbaar voor verbetering omdat niet aansluiting wordt gezocht bij tot
nadeel leidend toedoen dat aan een derde kan worden toegerekend en bij het
vaststellen en ongedaan maken van het nadeel geen rekening wordt gehouden
met neveneffecten van het toedoen. Montana II leidt – anders dan Nimox/Van
den End q.q. – in het licht van de toch wel aan te nemen bedoeling van 54 F om
tot nadeel leidende overdrachten/betalingen na wetenschap van benadeling
ongedaan te maken, tot irrationele uitkomsten. Dat is het gevolg van het
normatief niet sluitende stelsel van 42-54 F.
Voor zover aangenomen zou moeten worden dat de ‘goede trouw’ in 54 F niet het spiegelbeeld is
van de ‘wetenschap van benadeling’ in 42 F 687 dient dit wenselijkerwijs ook gewijzigd te worden
omdat een normatief gesloten systeem dient te ontstaan.
Samenvattend:
Betaling op bankrekening die tot verrekening zou leiden: Bij betaling van een
schuld op een bankrekening van de aspirant-failliet dient de bank, voor zover de
vordering niet was verpand en verrekening van het ontvangen bedrag tot nadeel
zou leiden, het betaalde bedrag af te staan aan de boedel en niet tot verrekening
over te gaan indien het bedrag is ontvangen na het bestaan van wetenschap van
benadeling. Heeft de betaling ook neveneffecten voor de debiteur – zoals
vermindering van verplichtingen als borg – dan kan de curator ook de debiteur
die betaalde na verkregen wetenschap van benadeling aanspreken, waarbij in de
verhouding debiteur-bank met de uitkomst van deze benadelingsvordering
rekening dient te worden gehouden.
Overname schuld/vordering:
Indien ten gevolge van een overname van een schuld of een vordering de
mogelijkheid van verrekening wordt gecreëerd, of een vordering onder het
bereik van zekerheden wordt gebracht, dan dient/dienen de overdragende
(anders: 54 F) en/of verkrijgende partij(en) die wetenschap van benadeling
had(den) het eventueel toegebrachte nadeel ongedaan te maken en deze partijen
indien zij beide wetenschap van benadeling hadden in beginsel ook onderling de
situatie te herstellen alsof de overname niet had plaatsgehad.
In VIII.2.2.3 (54 F), X.10 en X.9 wordt nader ingegaan op de thans geldende jurisprudentie van de
Hoge Raad op dit punt.
687 Zie VI.3.3.4.
250