Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
overdragende partij dit effect te worden weggenomen. Als geen der partijen wetenschap van
benadeling had (1) is er natuurlijk geen reden het nadeel ongedaan te maken.
VIII.2.2.3 54 F
54 F kent een aantal onvolkomenheden: de bepaling richt zich ten onrechte niet
ook op degene die overdraagt of betaalt; de gevolgen moeten soms in groter
verband worden gezien; 684 soms moet rekening worden gehouden met
neveneffecten van de overdracht of betaling op de bankrekening.
Voorbeelden van zulke casusposities zijn te vinden in Loeffen q.q./BMH, Montana en Nimox/Van
den End q.q. 685 In Loeffen q.q./BMH II ging het om een debiteur die jegens de bank hoofdelijk
aansprakelijk was voor de schuld van de crediteur, de aspirant-failliet. De debiteur betaalde dankzij
de bank zelf op de bankrekening van de bank waarna de bank verrekende en ook de schuld uit
hoofdelijkheid verminderde. In principe werd de bank de verrekening na verkregen wetenschap van
benadeling niet toegestaan op grond van analoge toepassing van 54 F. Niet aan de orde kwam of
ook de betaling door de debiteur zelf aantastbaar was, maar het ligt voor de hand dat als ook de
debiteur niet te goeder trouw was de bank jegens de hoofdelijke debiteur zich op het standpunt
moet kunnen stellen dat er als het ware niet is betaald na de niet aan de bank toegestane
verrekening. 686
In Montana II ging het om het ongedaan maken van een betaling op de bankrekening met
een debetstand door een debiteur. De debiteur had hier direct baat bij omdat hij zich jegens de bank
borg had gesteld voor de crediteur, aspirant-failliet. Met de betaling op de bankrekening sloeg hij
twee vliegen in één klap: betaling op de vordering én aflossing op de borgtocht. In Montana I wordt
de ‘transactie’ waardoor ‘de opbrengst van de caravans’ niet meer ‘beschikbaar’ is ‘voor de
gezamenlijke schuldeisers’ nog onder het bereik van ‘42 Fw’ gebracht omdat ‘de schuldeisers zijn
benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden’. In Montana II strandt de vordering alsnog omdat er ten
tijde van het sluiten van de achterliggende overeenkomst nog geen wetenschap van benadeling was.
De curator verzette zich in cassatie tegen ‘'s Hofs oordeel dat niet ter zake dienende is de stelling
van de Curator dat de betaling van Interniber’ (de debiteur) ‘heeft gestrekt tot voldoening van een
niet opeisbare schuld van Montana’ (de aspirant-failliet) ‘aan de bank’. De Hoge Raad verwerpt het
middel: ‘Het Hof heeft daartoe overwogen dat het in deze zaak, waarin de bank geen partij is, niet
gaat om de nietigheid van die betaling, maar om verkoop en levering van de caravans aan
Interniber, welke rechtshandelingen volgens de Curator Paulianeus zouden zijn (rov. 5 tussenarrest)’
(..). ‘Kennelijk heeft het Hof de door Interniber gedane betaling aan de bank niet opgevat
als een door de schuldenaar (Montana) verrichte rechtshandeling, waarvan de Curator in dit geding,
op de voet van de art. 42 en 43 F, de nietigheid zou kunnen inroepen. Onbegrijpelijk is dit oordeel
niet’. De Hoge Raad suggereert dat de betaling slechts bij de bank ongedaan gemaakt kan worden
en wel alleen als de bank niet te goeder trouw was. Als dat zo is kan de bank zich jegens de
debiteur, tevens borg, niet beroepen op het niet in verrekening kunnen brengen van de betaling en
zou de bank zijn recht als geborgde verliezen. Als de betaling door de debiteur niet te goeder trouw
werd gedaan is dat volstrekt onredelijk, omdat de betaling zelfs eerder aan de debiteur dan aan de
bank toe te rekenen is. Ook hier blijkt een inconsistentie tussen 42, 47 en 54 F. De benadeling
bestond alleen uit de betaling en niet uit de overeenkomst (marktconforme prijs). Het tijdstip van
toerekening moet dus ook het moment van betalen zijn. Conform 54 F moet dan worden getoetst
aan de goede trouw of wetenschap van benadeling. Er is geen rationele reden om daarbij een
verschillend criterium te gebruiken voor degene die schuld/vordering/betaling ontvangt of doet
overgaan.
In Nimox/Van den End q.q. werd dit kennelijk wel onderkend. Een crediteur droeg zijn
vordering over aan een financier met een surplus aan zekerheden. De overdracht door de crediteur
van de vordering werd onrechtmatig geoordeeld en het moment van beoordeling is het
684 Zie ook VII.5.
685 Zie X.7, X.10 en X.9.
686 Zie ook VII.5.
249