Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
moet er nog steeds van worden uitgegaan dat de redding van de onderneming mogelijk is en
daartoe is noodzakelijk dat debiteuren blijven betalen. Die betaling zelf leidt ook niet tot nadeel.
Het eventuele nadeel bestaat uitsluitend uit de verrekening door de bank indien de vordering niet
verpand was, en die is toe te rekenen als de betaalde bank wetenschap van benadeling had bij de
ontvangst. Er is geen reden de niet-verrekening door te laten werken naar de betalende partij. De
ontwikkelde regel voor verrekening hoeft voor deze gevallen niet te worden aangepast.
Ad 1 t/m 4 (a): Bij de betaling door de debiteur die tot verrekening leidt en tevens door
de betaling zijn verhouding ten opzichte van de betaalde doet veranderen (bijvoorbeeld
vermindering van borgverplichting) moet, uitgaande van de Pauliana-norm, het nadelige effect van
die betaling/verrekening ongedaan gemaakt worden indien tenminste de verkrijger of de betalende
partij wetenschap van benadeling had (2 t/m 4). In alle gevallen dat de bank wetenschap van
benadeling had (2 en 3) moet, ook als de betalende partij die wetenschap niet had (3), het effect van
de betaling geheel ongedaan gemaakt worden. Als de bank niet mag verrekenen is het redelijk dat
hij ten opzichte van de betalende partij aanspraak houdt op de borgtocht, ondanks de betaling (zie
VII.5). Er mag van worden uitgegaan dat dit als de verrekening niet wordt toegestaan en het
ontvangene door de bank moet worden afgedragen, automatisch het geval is omdat daardoor de
schuld van de failliet als het ware wordt vergroot en de borgtocht daarop ziet. Ook hiervoor is geen
afzonderlijke regel nodig.
Als alleen de betalende partij wetenschap van benadeling had (4), kan de bank wel een
beroep doen op verrekening, maar zal de betalende partij moeten kunnen worden aangesproken op
het nadelige effect daarvan. Ervan uitgaande dat de bank geen overschot aan zekerheden had, leidt
dat tot de verplichting tot betaling aan de boedel voor het verrekende bedrag en de verkrijging van
een faillissementsschuld voor dat bedrag. 680 Als de borgtocht gemaximeerd was tot een lager
bedrag dan de restantschuld van de failliet, zal als de derde zowel betaalt aan de boedel als betaald
heeft op de bankrekening het betaalde bedrag in mindering op de borgtocht moeten strekken, in
verband met de niet-relatieve werking van de benadelingsvordering. 681
Ad II en III. In de gevallen (b) dat de overdracht niet ook tot neveneffecten leidt, bestaat
het nadeel uitsluitend uit de gecreëerde mogelijkheid van verrekening door de verkrijger. Heeft de
verkrijger wetenschap van benadeling (2 en 3) dan moet conform 54 F de verrekening die tot
nadeel leidt niet worden toegestaan. Had ook de overdragende partij wetenschap van benadeling (2)
– die dan ook moet inhouden dat hij moest voorzien dat een beroep op verrekening gedaan zou
kunnen worden – dan is er reden ook de verhouding tussen overdragende partij en verkrijgende
partij te herzien. Meestal zal in dat soort gevallen een vordering of schuld worden overgedragen
voor een andere dan de nominale waarde, omdat de voordeel meebrengende verrekening wordt
beoogd. Uiteindelijk betekent dit dat de oude situatie hersteld moet worden ook ten opzichte van de
overdragende partij met wetenschap van benadeling. De curator moet in geval II.2.(b) de verkrijger,
of de verkrijger en overdragende partij hoofdelijk, kunnen aanspreken. Verkrijgende en
ontvangende partij zullen onderling de situatie moeten herstellen alsof de overdracht niet had
plaatsgehad. Indien alleen de overdragende partij wetenschap van benadeling (inclusief wetenschap
van de daardoor te ontstane verrekening) had (4), kan deze (alleen) door de curator worden
aangesproken. Er is dan geen reden de verrekening door de ontvangende partij ongedaan te laten
maken.
Ad II en III (a): Bij deze gevallen kan ik mij alleen wat voorstellen indien een vordering
wordt overgedragen en daarmee onder zekerheidsrechten van de ontvanger wordt gebracht. Het
effect van het onder de zekerheid brengen dient bij wetenschap van benadeling (2 t/m 4) ongedaan
te worden gemaakt. Bij de ontvanger dient dit al te geschieden doordat indien hij wetenschap van
benadeling had het nadeel ongedaan gemaakt dient te worden. 682 Ook de overdragende partij moet
bij wetenschap van benadeling kunnen worden aangesproken. 683 Indien beide wetenschap van
benadeling hadden (2) en bij de voorwaarden voor de overdracht daarmee rekening werd gehouden
(geen nominale waarde), dient ook in de onderlinge verhouding tussen ontvangende en
680 Anders: Montana II, zie ook X.10.
681 Zie VII.5.
682 Vergelijk IX.4.3.1.
683 Vergelijk X.9.
248