Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Doel, richting en beperkingen van het onderzoek
De Pauliana-norm
De tweede norm, de zogenaamde Pauliana-norm, richt zich (vooral) op de
onderlinge verhouding van alle crediteuren. De Pauliana-norm heeft betrekking
op individuele transacties tussen de onderneming en bepaalde wederpartijen die
tot gevolg hebben dat anderen bij verdeling minder krijgen. De norm geeft
antwoord op de vraag vanaf welk moment rekening had moeten worden
gehouden met de noodzaak tot verdeling van het vermogen. Het is geen
zorgvuldigheidsnorm die zegt dat sommige transacties niet geoorloofd zijn,
maar een maatstaf voor het achteraf, naar verkeersopvattingen, redresseren van
nadeel. De Pauliana-norm geldt in beginsel indien:
- sprake is van verhaalsinsolventie;
- de wederpartij wist of had moeten weten dat de later ook daadwerkelijk
ontstane feitelijke insolventie al dreigde; en
- het toe te rekenen toedoen van deze wederpartij tot, bij faillissement
voorzienbaar, nadeel zal leiden.
De Pauliana-norm zal bij dividenduitkeringen en nieuwe financieringen van de verlieslatende
onderneming strengere eisen blijken te stellen aan de solvabiliteit, en daarmee aan de financieringsstructuur
van de onderneming, dan de (verlengde) Beklamel-norm. 7
I.2.3 Nadeel
In hoofdstuk VII wordt onderzocht waaruit het concrete nadeel (en voordeel)
bestaat dat op grond van de ontwikkelde normen zou kunnen worden
toegerekend. 8 Aan de hand van het in de normen besloten
verdelingsmechanisme kan worden vastgesteld welk toedoen tot welk nadeel
leidt en welk nadeel vervolgens kan worden toegerekend.
Bij toepassing van beide normen bestaan er in essentie twee vormen
van nadeel: de vermindering van eigen vermogen en de vermindering van
verhaalsvermogen. Deze verschillen zowel in omvang als in tijdstip van
ontstaan. 9 Om uit te maken welk nadeel aan welke partijen moet worden
toegerekend en om alsnog tot een verdeling te kunnen komen, is het van
essentieel belang om het te verdelen insolvente vermogen te fixeren. 10
Uit het onderzoek zal blijken dat de manier waarop het insolvente
vermogen onder het thans geldende recht wordt gefixeerd, ernstige
onvolkomenheden kent. Ook wordt duidelijk dat de artikelen 42-57 F
onvoldoende bewerkstelligen dat het nadeel aan de juiste partijen en op het
juiste moment wordt toegerekend. 11 In het bijzonder zal blijken dat de artikelen
47 en 53 F een systematisch niet te verdedigen uitzondering vormen op de
wenselijke manier van verdelen. Dit laatste wordt nader uiteengezet in
hoofdstuk VIII.
7
Zie VI.4.
8
Zie VII.2 en concl. 36 in hoofdstuk XII.
9
Zie VII.2.
10
Zie VII.3.
11
Zie VII.4.4, VII.4.3, VII.5, VII.7.3, VII.7.4 en VIII.6.
5