Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
anders dan 53 F dat doet. 53 F maakt, conform geldende verkeersopvattingen,
verrekening van wederzijdse verplichtingen ook mogelijk in die gevallen dat het
BW dat buiten faillissement niet toestaat. 53 F houdt echter ten onrechte
helemaal geen rekening met de mogelijkheid dat verrekening tot een relevante
benadeling kan leiden als de mogelijkheid tot verrekening pas ontstaat nadat de
wetenschap van dreigende insolventie al bestaat.
Uitvoerige kritiek op 53 F volgt later. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever zich bij
invoering van 53 F geen enkele rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat ook verrekening
tot benadeling van crediteuren kan leiden. Later is daarom wel 54 F ingevoerd, maar ook toen heeft
de wetgever kennelijk niet beseft dat de benadeling ook buiten gevallen van 54 F kan spelen. Naar
mijn smaak heeft de Hoge Raad dit over het hoofd gezien als hij in Van Dooren q.q./ABN Amro I
overweegt: ‘van belang is voorts dat de wetgever noch bij de totstandbrenging van de Wet van 13
november 1925, Stb. 445, waarbij in verband met verrekening het criterium van de goede trouw in
art. 54 werd opgenomen, noch bij die van enige wetten waarmee in de afgelopen vijftien jaar
wijzigingen in de artikelen 42-51 zijn aangebracht, aanleiding heeft gezien om 47 F te wijzigen in
de door het onderdeel bepleite zin’.
Zou men uitgaan van de Pauliana-norm en de eisen in het BW (6:127 BW e.v.), dan zou
verrekening slechts zeer beperkt mogelijk zijn. Allereerst zou de vraag rijzen of de (meestal, zie
6:140 BW) noodzakelijke verrekeningverklaring geen toedoen van de wederpartij is dat na
verkrijging van wetenschap van benadeling toe te rekenen zou zijn. Maar ook als men ervan uitgaat
dat het tijdstip waarnaar de verrekening terugwerkt na de verklaring doorslaggevend is, zou het
tijdstip van de bevoegdheid tot verrekening, en daarmee het tijdstip van opeisbaarheid bepalend
zijn. Ook dat lijkt geen relevant criterium te zijn voor de al dan niet toe te rekenen benadeling.
Waar het bij betalingen onder de Pauliana-norm in het algemeen moet gaan om
de vraag of op het moment van betaling wetenschap van dreigende insolventie
bestond, moet het bij de verrekening ook gaan om de vraag of de prestatie die de
mogelijkheid van verrekening schept, plaatsvond na wetenschap van dreigende
insolventie.
Verrekening na het bestaan van wetenschap van dreigende insolventie
van de wederpartij is op grond van de Pauliana-norm naar wenselijk recht niet
toegestaan als, en voor zover, het door de wederpartij: (i) van de aspirant-failliet
ontvangene, of (ii) van een derde ontvangen betaling ten behoeve van de
aspirant-failliet, of (iii) de vordering op de aspirant-failliet, of (iv) de inschuld
van de aspirant-failliet; is verkregen na bestaande wetenschap van dreigende
insolventie en tot nadeel leidt.
VIII.2.2.2 Onvolkomenheid 54 F
54 F richt zich tot degene die een schuld/vordering overneemt (of de bank die
door een crediteur betaald wordt, zie Amro/Curatoren THB) en deze in
verrekening wil brengen. Het verbindt alleen consequenties aan het al dan niet te
goeder trouw zijn van de verkrijger bij het overnemen van de schuld/vordering
of het ontvangen van de betaling. Dit criterium is juist voor de al dan niet
toerekening aan de overnemende partij, en stemt overeen met het criterium van
wetenschap van benadeling in 42 F, en daarmee met de Pauliana-norm. Het
artikel ziet in samenhang met 42 F (dat een rechtshandeling van de failliet
vereist) echter over het hoofd dat in principe ook aan degene die de
246