Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
Van de verrekening zelf dient onderscheiden te worden de afspraak tot verrekening, die een
verrekening mogelijk maakt zonder dat aan de eisen van het BW wordt voldaan. Indien de afspraak
ziet op met elkaar in balans zijnde prestaties, leidt de afspraak zelf niet tot nadeel. Gaat het om voor
de aspirant-failliet in ‘negatieve balans’ zijnde verplichtingen, dan is die afspraak in strijd met de
gelijkheid van crediteuren. Hieronder zal het alleen gaan om de vermindering van verhaalsvermogen
door verrekening.
Uitgaande van één rechtsverhouding die tot wederzijdse verplichtingen leidt van
de aspirant-failliet AF en wederpartij B kan de mogelijkheid van verrekening in
de volgende gevallen actueel worden:
(a) B betaalt AF, AF betaalt niet (of relatief minder) voor faillissement. B
beroept zich op verrekening met:
(i) een andere ontvangen betaling van AF op een andere verplichting; of,
(ii) een betaling aan B door een derde ten behoeve van AF (bijvoorbeeld de
betaling op een bankrekening bij B als bank); of,
(iii) een door B (tegen te ontvangen betaling) overgenomen schuld van een
derde aan AF;
(b) AF betaalt, maar B niet (of relatief minder). B beroept zich alsnog op
verrekening met:
(i) een andere schuld van AF;
(ii) een door cessie of subrogatie verkregen vordering op AF;
(c) B heeft een schuld aan AF en de mogelijkheid tot verrekening ontstaat, of
wordt vergroot, doordat:
(i) een schuld van AF daarna opeisbaar wordt;
(ii) bij faillissement een ingevolge 129, 130 of 131 F te verifiëren vordering
ontstaat (vorderingen onder ontbindende of opschortende voorwaarde of
onder tijdsbepaling);
(iii) de failliet niet nakomt of de curator niet gestand doet (37, 37a F) en een
vordering tot schadevergoeding ontstaat.
In (a) (i) gaat het om het tijdstip van de andere ontvangen betaling, en de dan bestaande
wetenschap. In (a) (ii) gaat het om het moment van het ontvangen van de betaling en de dan
bestaande wetenschap (idem Loeffen q.q./BMH I en Amro/Curatoren THB onder analoge
toepassing van 54 F). In (a) (iii) gaat het om het tijdstip van de overname van de schuld en de dan
bestaande wetenschap.
In (b) (i) gaat het om de bestaande wetenschap op het moment van zowel de eerste
betaling als de daarna volgende betaling op een andere schuld. In (b) (ii) gaat het om de wetenschap
op het moment van de cessie (zie 54 F) of het tot subrogatie leidende toedoen. Gevallen bedoeld in
(c) hebben geen betrekking op aan de wederpartij toe te rekenen toedoen.
In de gevallen (a) en (b) zijn, bezien vanuit de Pauliana-norm, de doorslaggevende
vragen wanneer het verrekende uit het vermogen van de failliet is verdwenen; of de te verrekenen
vordering of schuld in handen van de wederpartij is gekomen; en of toen bij de wederpartij
wetenschap van benadeling bestond.
De gevallen bedoeld in (c) hebben geen betrekking op aan de wederpartij toe te rekenen
toedoen en dienen daarom tot verrekening te moeten kunnen leiden, mits uiteraard het
oorspronkelijke vorderingsrecht dat tot de te verrekenen vordering leidt niet door de wederpartij is
verkregen na wetenschap van benadeling.
De verrekening in (het zicht van dan wel na) faillissement dient wettelijk
geregeld te worden. Dat moet in verband met de gelijkheid van crediteuren
245