Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
wordt gegeven, als een soort van strafrechtelijk vergrijp, staat in de weg aan het begrip dat de
benadelingsactie niet meer dan een verdelingsmechanisme is.
De ontwikkelde opvatting naar wenselijk recht met betrekking tot betalingen is
simpel: voor betrokkenen geldt in beginsel de Beklamel-norm en verlengde
Beklamel-norm, voor wederpartijen de Pauliana-norm.
Betrokkenen, die een overwegende invloed op de voorzetting of staking
van de onderneming hebben, mogen niet meewerken aan de voortzetting van die
onderneming als zij weten of moeten weten dat deze feitelijk insolvent is en
overigens verhaalsinsolventie is ingetreden (Beklamel-norm). Betalingen na
schending van deze norm op reeds daarvoor bestaande verplichtingen zijn aan
betrokkenen toe te rekenen omdat zij leiden tot een vermindering van verhaalsvermogen.
Het belang van continuïteit staat eraan in de weg dat betalingen al na
verkregen wetenschap van dreigende insolventie aan betrokkenen toe te rekenen
zouden zijn, tenzij zij zelf ook wederpartij zijn.
Voor toerekening van concrete benadelingen aan wederpartijen is de
geobjectiveerde wetenschap van dreigende insolventie vereist ten tijde van de
handeling die tot nadeel leidt en moet voorzienbaar zijn dat het toedoen bij
insolventie tot nadeel leidt; en er moet sprake zijn van verhaalsinsolventie
(hoofdregel Pauliana-norm). Gaat het om het voldoen aan een verplichting dan
is die betaling het toe te rekenen toedoen en het ijkmoment voor de
wetenschapseis. Dat betalingen tot voorzienbaar nadeel leiden, is behoudens
twee gevallen een gegeven. Die twee gevallen doen zich voor bij: (i) de
wederpartij die presteert na de betaling door de aspirant-failliet terwijl de
rechten en verplichtingen ‘in balans’ zijn; en (ii) betalingen op ‘nieuwe’
verplichtingen, 673 ontstaan na verkrijging van wetenschap van feitelijke
insolventie bij de betrokkene, tenzij en voor zover er sprake was van bij de
wederpartij bekende vrijgevigheid. 674 Het principe van de Pauliana-norm geldt
ook voor de betaling/verrekening door overname van een schuld of vordering
die tot betaling leidt. Toepassing van de Pauliana-norm op de verrekening zal
nader concreet worden uitgewerkt. 675
VIII.2.2 Verrekeningen en de overname van een schuld of vordering
VIII.2.2.1 Verrekeningen
Verrekeningen hebben hetzelfde effect als betalingen, een vermindering van
verhaalsvermogen. Bij verrekening gaat een actief, een vorderingsrecht, als het
ware teniet. In plaats van te ontvangen actief vermindert passief. Op zich is een
recht op verrekening niet hetzelfde als een recht op voorrang als bedoeld in titel
10 van Boek 3 BW. Maar door de verrekening behoort het verrekende niet
langer tot het vermogen van de failliet en is er sprake van feitelijke voorrang.
673 Zie VII.4.2.2 en VII.6.
674 Zie verder VII.11.
675 Zie ook VII.5.
244