Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Benadeling door vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen
neergezet. Dit wenselijk recht komt voor het merendeel van de betalingen niet
overeen met de thans geldende wet en een groot deel van de jurisprudentie.
Naar mijn mening is de wet (47 en 53 F) conceptueel fundamenteel
onjuist. De jurisprudentie die daarop heeft voortgebouwd heeft de onjuistheid
vooral verder gecompliceerd. Alleen volstaan met het aangeven van het
wenselijk recht in dit onderzoek zou te veel voorbijgaan aan meer dan 100 jaar
geschiedenis en geldend recht. In VIII.3 zullen de belangrijkste bezwaren
worden samengevat, waarna deze in meer detail vanuit zes verschillende invalshoeken
zullen worden uitgewerkt.
De reden dat de norm die van toepassing zou moeten zijn op verminderingen van
verhaalsvermogen pas nu behandeld wordt, is dat het noodzakelijk was eerst te laten zien dat het
huidige wettelijke stelsel van 42, 47 en 51 F zelf ‘weeffouten’ bevat die veroorzaakt worden door
een kennelijk onvoldoende begrip van de wetgever van het benadelingsbegrip zelf, met name als
het om betalingen gaat. 670 Daardoor kan nu veel eenvoudiger worden aangetoond dat bepaalde
toepassingen van het stelsel van 42 en 47 F en 53 en 51 F normatief niet te verantwoorden zijn,
kennelijk zelfs niet in de visie van de Hoge Raad, 671 hoewel hij anders predikt.
VIII.2 Wenselijk recht
VIII.2.1 Betalingen door het voldoen aan een verplichting
Op grond van 3:277 BW dienen benadelingen na verhaalsinsolventie in beginsel
zo veel mogelijk ongedaan te worden gemaakt en dus ook benadelingen ten
gevolge van verminderingen van verhaalsvermogen. Het principe van 3:277 BW
kent normatieve beperkingen doordat de inbreuk op de gelijkheid naar verkeersopvattingen
of vanwege de schending van een zorgvuldigheidsnorm moet
kunnen worden toegerekend. De normatieve beperking voor het ongedaan
maken moet gelegen zijn in wetenschapseisen.
Bij wederpartijen bleek die wetenschapseis bij het ontstaan van tot
verlies leidende verplichtingen de geobjectiveerde wetenschap van dreigende
insolventie te zijn (Pauliana-norm). Vanaf dat moment moet er rekening mee
worden gehouden dat er moet worden gedeeld. Dat zou dus logischerwijze ook
het moment moeten zijn dat de wederpartij die betaald wordt daarmee rekening
moet houden. 47 en 53 F doen dat ten onrechte niet, 53 F laat vrijwel alles toe en
47 F formuleert eisen die meer feitelijk dan normatief zijn, waardoor het zich
niet laat passen in een algemeen normatief stelsel en zelfs betalingen onder de
benadelingsactie brengt die in het geheel niet tot nadeel hoeven te leiden. 672
Er is een argument voor de andere behandeling van de betaling dan de verplichting waarvoor ik
enige, maar toch onvoldoende, gevoeligheid kan opbrengen. Is de betaling aan de wederpartij die er
echt niets aan kan doen dat zij betaald wordt aan haar toerekenbaar? Dit argument gaat uiteindelijk
voorbij aan het karakter van 3:277 BW. De ontvangst van de betaling is niet de schending van een
zorgvuldigheidsnorm, maar brengt met zich dat het betaalde weer teruggebracht moet worden in het
vermogen ter verdeling onder iedereen. De betekenis die wel door burgers aan de actio Pauliana
670 Zie VII.4.
671 Zie VIII.5.2 en VIII.6.2.
672 Zie VII.4.2.2.
243