Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VIII
(iii) onverplichte betalingen (om niet of natuurlijke verbintenissen).
Deels gaat het hier ook om betalingen die betrekking hebben op alleen de
verwezenlijking van de vermindering van eigen vermogen door een betaling
omdat de achterliggende rechten en verplichtingen niet in balans zijn. Als de
betaling betrekking heeft op een verplichting (bedoeld in a)) en die verplichting
wegens een toerekenbare benadeling al ongedaan moet worden gemaakt
(Pauliana-norm) zal, ook in het huidige wettelijke stelsel, de eventueel
daaropvolgende betaling daarmee ook ongedaan gemaakt moeten worden. In
VII.4.2 zagen we echter dat niet alleen het aangaan van niet in balans zijnde
rechten en verplichtingen tot nadeel leidt, maar dat met name de betaling daarop
door de aspirant-failliet de volledige vermindering van eigen vermogen pas
realiseert. De vraag is dus evenzeer onder welke omstandigheden zulke
betalingen ongedaan gemaakt zouden moeten kunnen worden.
Zoals in VII.4.2.2 bleek heeft de toe te passen norm voor de
benadelende betaling dus alleen afzonderlijke relevantie als het gaat om:
(a) een onverplichte betaling;
(b) een betaling op een verplichting waarbij de benadeling door het ‘in
negatieve balans’ zijn van rechten en verplichtingen bij het sluiten van de
overeenkomst nog niet toerekenbaar was;
(c) een betaling die tot nadeel leidt terwijl de rechten en verplichtingen ‘in
balans’ zijn.
De onverplichte betaling (a) leidt niet tot problemen. Ook onder 42 F is deze in
principe aantastbaar zonder dat een nadere wetenschapseis wordt gesteld. Het
principe van 3:277 BW staat voorop. Eigenlijk moet hieraan nog worden
toegevoegd dat ten tijde van de betaling er wel sprake moest zijn van verhaalsinsolventie.
De betalingen (b) en (c) worden om als benadeling toerekenbaar te zijn
door 47 en 53 F aan andere eisen onderworpen dan de Pauliana-norm. Naar mijn
mening ten onrechte, en daar zal dit hoofdstuk dan ook vooral over gaan. In feite
kan dat heel kort door aan te geven dat en waarom ook voor deze betalingen de
Pauliana-norm de enig juiste norm is. Er is geen reden voor afwijking. De lange
historie, de veelheid aan argumenten en de hardnekkige jurisprudentie vragen er
echter om deze stelling nader te onderbouwen zodat een veel uitgebreidere
bespreking van dit onderwerp noodzakelijk is.
Mijn opvatting heeft in de praktijk veruit de grootste gevolgen voor de rechtspositie van de
financier als wederpartij. In een afzonderlijk hoofdstuk IX zullen de diverse rechtsposities van de
financier op een rijtje worden gezet en voor zover nodig nog worden uitgewerkt.
VIII.1.2 Plan van behandeling
In dit hoofdstuk zal worden betoogd dat de eerder geformuleerde Pauliana-norm
ook van toepassing moet zijn op alle benadelingen onafhankelijk van de vraag of
dit het gevolg is van een vermindering van verhaalsvermogen en/of eigen
vermogen. In VIII.2 zullen de contouren van het wenselijk recht worden
242