Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

VIII. Benadeling door vermindering van voor verhaal
vatbaar vermogen
Het lijkt simpel
En dat is het ook (Loesje)
Dit hoofdstuk gaat over nadeel door betalingen. In VII.4 werd al betoogd dat het
systeem van de Pauliana-bepalingen, los van de wetenschapseisen, belangrijke
onvolkomenheden kent als het om het ongedaan maken van de betaling gaat. Nu
zal het gaan om de te stellen wetenschapseisen in verband met betalingen. In dit
onderzoek is de toe te rekenen benadeling, anders dan uit het stelsel van de
Pauliana-bepalingen volgt, opgehangen aan enig toe te rekenen ‘toedoen’ (het
handelen of nalaten in 6:162 BW). 42 F spreekt over de rechtshandeling van de
failliet. In dit hoofdstuk zal worden betoogd dat en waarom de Pauliana-norm
(anders dan in 47 en 53 F) dient te gelden ook voor betalingen te ontvangen
door de wederpartij en dat de huidige bepalingen in de Faillissementswet en de
uitleg daarvan niet tot een gesloten normatief stelsel kunnen leiden. De
toerekening van toedoen, ook naar verkeersopvattingen, heeft sedert Lindenbaum/Cohen
in het recht een grote ontwikkeling doorgemaakt. Die lijkt nog niet
tot de benadelingsactie te zijn doorgedrongen. Uitwerking van de norm voor
verrekeningen – al dan niet na overname van een schuld of vordering – leiden
tot afzonderlijke regels (VIII.2.2.1; VIII.4.7). Het aldus toe te rekenen nadeel zal
worden uitgewerkt. Wegens de hardnekkigheid van de betekenis die aan 47 F
wordt gegeven, zal relatief veel aandacht geschonken worden aan de onjuiste
argumenten die daaraan ten grondslag liggen en het historisch perspectief
waarin dat moet worden gezien. De betekenis van de Pauliana-norm in verband
met betalingen voor de financier komt in hoofdstuk IX nader aan de orde.
VIII.1 Inleiding
VIII.1.1 Plaatsbepaling
In VII is uitgebreid aandacht geschonken aan de diverse vormen van concrete
benadelingen.
Die concrete benadelingen die plaats moeten hebben na verhaalsinsolventie
kunnen maar twee algemene vormen aannemen:
(a) de nadelige gevolgen van het ontstaan van verplichtingen die niet worden
goedgemaakt door de waarde van de eventueel in dat verband ook verkregen
rechten: het ‘in negatieve balans’ zijn van verplichtingen en eventuele
rechten;
(b) de gevolgen van vermindering van verhaalsactief (betalingen in ruime zin).
In dit hoofdstuk gaat het vooral om de normatieve aspecten van de laatste
categorie, de verminderingen van verhaalsvermogen (betalingen in ruime zin):
(i) het voldoen aan verplichtingen;
(ii) verrekeningen (al dan niet na schuldovername, subrogatie of anderszins);
241