Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
specifieke aantasting van een specifiek recht van een individuele crediteur
alleen.
Verminderingen eigen vermogen:
Bij benadelingen door vermindering van het eigen vermogen die het gevolg zijn
van het voortzetten of aangaan van nieuwe verplichtingen na verkrijging van
wetenschap van feitelijke insolventie, lopen de vordering van de curator ter zake
van het exploitatieverlies en de Beklamel-vordering van de nieuwe crediteuren
zowel normatief als kwantitatief deels samen. Even afgezien van afzonderlijk
toe te rekenen verminderingen van verhaalsvermogen door betalingen op al
voordien bestaande schulden (concl. 39, 66), heeft de vordering die de curator
uit hoofde van de Beklamel-norm tegen de betrokkene instelt, betrekking op alle
verliezen na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie. Die verliezen
zien op het saldo van de gevolgen van transacties zowel met betaalde als
onbetaald gebleven ‘nieuwe’ crediteuren. De Beklamel-vorderingen van de
‘nieuwe’ crediteuren jegens de failliet en de betrokkene bestaan uit twee
componenten: het in verband met de transactie veroorzaakte verlies en de door
de transactie eventueel veroorzaakte vermeerdering van verhaalsactief. De
vermeerdering van verhaalsactief strekt tot ‘voordeel’ van de te fixeren boedel.
De betrokkene moet uiteindelijk voor niet meer dan het werkelijke nadeel
aangesproken kunnen worden, d.w.z. de door de voortzetting veroorzaakte
verliezen. De juiste verdeling van de gevolgen van de voortzetting van de
onderneming in strijd met de Beklamel-norm kan – althans met betrekking tot
exploitatieverliezen – bereikt worden door: (i) óf onbetaald gebleven, ‘nieuwe’
crediteuren zelfstandig tegen de betrokkene te laten ageren zonder een vordering
in faillissement in te dienen; de betrokkene vervolgens een boedelvordering toe
te kennen ter hoogte van in verband met die onbetaald gebleven vorderingen van
‘nieuwe’ crediteuren aan de boedel toegebracht voordeel door vermeerdering
van verhaalsactie; en door de curator een vordering op de betrokkene toe te
kennen ter hoogte van het verlies dat gemoeid is met de wel betaalde ‘nieuwe’
crediteuren; (ii) óf de curator op de betrokkene een vordering toe te kennen ter
hoogte van het verlies na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie;
en de ‘nieuwe’, onbetaald gebleven crediteuren vervolgens een boedelvordering
toe te kennen voor de onbetaald gebleven schuld (voor zover verhaal wordt
gevonden bij de betrokkene en na aftrek van kosten). Vorderingen van de
curator en ‘nieuwe’ crediteuren jegens de betrokkene gaan niet samen.
De vordering van de curator ten behoeve van alle crediteuren, inclusief
de nieuwe, dient voor te gaan op de vorderingen van individuele crediteuren.
Ten behoeve van de vordering van onbetaald gebleven, ‘nieuwe’ crediteuren
dient het risico van de vordering van de curator wel afgedekt te worden door de
nieuwe crediteuren en/of een regeling van overheidswege. Nieuwe crediteuren
maken aanspraak op uitkering van hun ‘nieuwe’ schulden voor zover de curator
in zijn vordering slaagt, verhaal vindt, en na aftrek van kosten.
Regres en hoofdelijkheid; nuancering samenloop Beklamel-norm en Pauliananorm:
238