Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk I
De (verlengde) Beklamel-norm
De eerste norm richt zich op de onderneming, haar betrokkenen (bestuurders,
financiers), en op een bijzondere manier ook op haar aandeelhouders. De norm
voorziet in minimumeisen die aan de vermogensstructuur worden gesteld. Voor
bestuurders en financiers maakt dat duidelijk welke zorgvuldigheid zij in acht
moeten nemen bij het laten ontstaan of vergroten van verhaalsrisico's voor
crediteuren.
De norm voorziet in de vaststelling van aansprakelijkheid van bestuurders die onvoldoende zorg
dragen voor de tijdige verdeling van het insolvente vermogen. De norm voorziet ook in grenzen aan
de financiering van voortschrijdende verliezen door de financier. En, als niet langer aan de te
stellen minimumeisen kan worden voldaan, leidt de norm tot een existentiële vraag aan de
aandeelhouders: Willen zij bijstorten om de onderneming te kunnen laten voortzetten? Omdat de te
failleren onderneming zelf juist onvoldoende verhaal biedt, leidt de norm vooral tot een verdeling
van risico’s onder de participanten van de onderneming die in het vermogen voorzien.
Deze norm valt uiteen in de Beklamel-norm (die ziet op de liquiditeit) en de
verlengde Beklamel-norm (die ziet op de solvabiliteit van de onderneming). Aan
de hand van de Beklamel-norm 2 kan worden vastgesteld tot welk moment de
onderneming nog mag worden voortgezet. Bepalend daarvoor is de wetenschap
van betrokkenen omtrent de feitelijke insolventie. De norm is vertaald in een
formule.
De verlengde Beklamel-norm 3 voorziet in een daarop aansluitende
formule op grond waarvan concrete beperkingen kunnen worden gesteld aan de
financiering van de onderneming met vreemd vermogen; ofwel, wat het
minimaal benodigde eigen vermogen is om de onderneming te mogen
voortzetten.
De Beklamel- en verlengde Beklamel-norm geven in onderlinge
samenhang de grenzen aan van een verantwoorde financieringsstructuur om de
onderneming te kunnen continueren. Daarmee bewerkstelligen zij tegelijkertijd
een zekere verdeling van het ondernemersrisico tussen aandeelhouders,
financiers en crediteuren. 4 In de praktijk worden daarmee de mogelijkheden
begrensd om het discontinuïteitsrisico vrijblijvend te verplaatsen naar vooral
crediteuren die op het ontstaan van daaruit voortvloeiend nadeel nauwelijks
zicht en invloed hebben. 5 De te stellen grenzen zullen blijken relatief eenvoudig
beschreven te kunnen worden in liquiditeits- en solvabiliteitseisen en daaruit
volgende eisen ten aanzien van de maximale financiering door leningen. 6
Tegelijkertijd wordt – omgekeerd – duidelijk waarom sommige verhaalsrisico’s,
in weerwil van het adagium pacta servanda sunt, door de onderneming wel
mogen worden verplaatst naar haar financiers en crediteuren. Het belang van het
uitgangspunt van behoud van continuïteit zal blijken daarbij een
doorslaggevende rol te spelen.
2 Zie hoofdstuk III en concl. 19 in hoofdstuk XII.
3 Zie hoofdstuk IV.
4 Zie V.6 en IV.4.
5 Zie hoofdstuk IV.
6 Zie IV.6.
4