Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
van de overeenkomst ontstaat, slechts het nadeel dat voortvloeit uit een daarna
volgende betaling toe te rekenen. Voor toerekening van de gevolgen van de
betaling is aanvulling van de opschortingsrechten nodig wanneer de wederpartij
relevante wetenschap van benadeling had. Die aanvulling is overigens slechts
voor een beperkt aantal gevallen nodig: de overeenkomst waarbij wederzijds
nog niet geheel aan de verplichtingen is voldaan, de aspirant-failliet wel betaalt
en het nadeel, in verband met de dreigende insolventie of het niet meer
marktconform zijn van de transactie, pas voorzienbaar wordt na het sluiten van
de overeenkomst.
Nuancering in verband met de contractsvrijheid:
Nevenverplichtingen die verband houden met enig insolventiegevaar kunnen
– ook indien die zijn overeengekomen vóór verhaalsinsolventie of wetenschap
van benadeling – door een enkel beroep daarop of betaling daarop tot relevant
nadeel leiden. Strekt zo’n verplichting tot een in een later stadium te verrichten
rechtshandeling die tot nadeel leidt, dan dient de wetenschapseis van de
Pauliana-norm op die rechtshandeling te worden toegepast. Valt te voorzien dat
er bij insolventie relevant nadeel zal voortvloeien uit de gemaakte afspraak die
gevolgen verbindt aan (dreigende) insolventie en die de paritas creditorum
doorkruist, dan is de wetenschap van dreigende insolventie ten tijde van het
maken van die afspraak bij uitzondering niet noodzakelijk om toch een beroep
op de Pauliana-norm te kunnen doen, omdat de afspraak zelf vooruitloopt op de
gevolgen van (dreigende) insolventie. De contractsvrijheid is een onvoldoende
legitimering voor benadeling van derden. Alleen het recht van voorrang van de
financier is een wel gelegitimeerde uitzondering op de gelijkheid van crediteuren,
mits de verplichting niet ziet op verschaffing van geheel nieuwe – niet:
vernieuwde – zekerheden bij, daarna voortdurende, dreigende insolventie.
VII.12.4 ‘Nieuwe’ crediteuren, samenloop, regres/hoofdelijkheid
De wet voorziet niet in de mogelijkheid om na schending van de Beklamel-norm
het vermogen algeheel te fixeren vermogen, waardoor ‘nieuwe’, onbetaald
gebleven crediteuren in beginsel boedelschuldeiser moeten worden. In verband
met de samenloop tussen de vordering van de curator en die van crediteuren
werden een aantal conclusies getrokken.
Verminderingen verhaalsvermogen:
Bij benadelingen door verminderingen in het verhaalsvermogen die het gevolg
zijn van verplichtingen uit vrijgevigheid, verplichte en onverplichte betalingen
lopen de benadelingen in principe over het vermogen van de failliet en wordt het
nadeel van de individuele crediteur bepaald door de paritas. Het primaat van de
vordering van de curator ligt zonder meer voor de hand en als individuele
crediteuren al vorderingen kunnen instellen zullen die beperkt moeten zijn tot de
omvang van de benadeling op ieder van de crediteuren uitgaande van de paritas.
Uitzonderingen op deze regel zijn denkbaar in geval van zelfstandige
verplichtingen van de aangesprokene of benadelingen die bestaan uit de
237