Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
236
en betreft niet een ‘nieuwe’ verplichting aangegaan na schending door
een betrokkene van de Beklamel-norm.
Deze vormen van nadeel moeten als volgt ongedaan gemaakt worden:
ad 1.a: ongedaan maken van wederzijdse rechten en verplichtingen;
ad 1.b: ongedaan maken van wederzijdse rechten en verplichtingen en
terugbetaling van wederzijds geleverde prestaties op basis van de
waarde van die prestaties op het moment van betaling;
ad 1.c: terugbetaling van wederzijds geleverde prestaties naar de waarde van
die prestaties op het moment van betaling, onder het herleven van
oorspronkelijke vorderingsrechten van de wederpartij als een te
verifiëren vordering (inclusief eventuele preferentie);
ad 2.a: terugbetaling door de wederpartij van de waarde van de betaling op het
moment van betaling door de aspirant-failliet;
ad 2.b: terugbetaling van de door de aspirant-failliet geleverde prestaties op
basis van de waarde van die prestaties op het moment van betaling,
onder het herleven van oorspronkelijke vorderingsrechten van de
wederpartij als een te verifiëren vordering.
Bij benadelingen waarbij feitelijk verscheidene partijen betrokken zijn, moet
met de effecten voor al deze partijen rekening worden gehouden. Gaat het
daarbij tevens om nadeel dat aan specifieke crediteuren is toegebracht, dan dient
ongedaan maken van het nadeel te leiden tot het herstel van eventuele rechten
van specifieke crediteuren met betrekking tot het terug te brengen vermogensbestanddeel
(of de waarde daarvan). Gaat het om verscheidene partijen die
feitelijk bij het toegebrachte nadeel betrokken zijn, dan zal het nadeel ongedaan
gemaakt moeten worden door voor elk der partijen vast te stellen welk effect het
door hen toegebrachte nadeel heeft gehad en wat hun verantwoordelijkheid
daarin was.
De waarde van de door de aspirant-failliet te ontvangen prestatie moet
bij de Pauliana-norm worden gesteld op de marktconforme waarde, behoudens
slechts bij uitzondering toe te rekenen exploitatie- of liquidatieverliezen. De
uitzonderingen kunnen zich voordoen bij:
(i) kosten waarvan het de wederpartij beslist duidelijk moest zijn dat die in het
licht van de dreigende insolventie niet of nog niet gemaakt moesten worden
en waarvan de wederpartij geen reden had om aan te nemen dat haar
prestatie in dienst stond van de mogelijke redding van de onderneming door
voortzetting daarvan, het vaststellen van de eventueel feitelijke insolventie
of het behoud van activa van de onderneming, en (tenzij het gaat om het
behoud van activa) ingeval,
(ii) de wederpartij die wist of moest weten dat feitelijke insolventie al een feit
was.
Nuancering doorlopende overeenkomsten:
Bij nadeel dat ontstaat door vermindering van eigen vermogen bij doorlopende
overeenkomsten is, als het nadeel of de bekendheid daarmee pas na het sluiten