Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
(i) de verminderingen van eigen vermogen veroorzaakt door exploitatieverliezen
(en bij praktische uitzondering vergroting van het saldo van de
liquidatieverliezen);
(ii) de verminderingen van verhaalsvermogen bestaande uit betalingen – inclusief
verstrekking van nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’
schulden, d.w.z. schulden die zijn ontstaan voordat men op de hoogte was
van de feitelijke insolventie, maar die nog niet zijn betaald. De betrokkene
verkrijgt tegenover terugbetaling de oude vorderingen inclusief eventuele
preferentie als te verifiëren vordering.
Het aan de betrokkene toe te rekenen nadeel onder de verlengde Beklamel-norm
is alleen relevant indien er nog geen sprake is van schending van de Beklamelnorm.
De onder de verlengde Beklamel-norm toe te rekenen nadelige gevolgen
zijn vast te stellen door de ontstane situatie te vergelijken met de hypothetische
situatie dat de overmatige financiering met vreemd vermogen ter beschikking is
gesteld als risicodragend vermogen dat niet geverifieerd kan worden en
waarvoor geen verhaal op zekerheden kan worden genomen.
VII.12.3 Nadeel onder de Pauliana-norm
Het systeem van 42, 47, 51 en 53 F bevat diverse weeffoutjes die niet leiden tot
een behoorlijke fixatie van het vermogen en een juiste toerekening van nadeel.
Vormen van relevant nadeel onder de Pauliana-norm kunnen als volgt
onderscheiden worden:
1. Verminderingen van eigen vermogen:
a) er zijn na verkrijging van wetenschap van benadeling nog slechts met
elkaar ‘in negatieve balans’ zijnde verplichtingen en eventuele rechten
aangegaan;
b) er zijn na wetenschap van benadeling met elkaar ‘in negatieve balans’
zijnde verplichtingen en eventuele rechten aangegaan en door de
aspirant-failliet en/of wederpartij is daarop betaald;
c) er zijn (i) vóór wetenschap van benadeling met elkaar ‘in negatieve
balans’ zijnde verplichtingen en eventuele rechten aangegaan, of (ii) na
het aangaan van de wederzijdse verplichtingen en rechten zijn deze ten
tijde van de betaling niet langer ‘in balans’ en is na verkrijging van
wetenschap van benadeling door de aspirant-failliet betaald (of wordt
verrekend in strijd met conclusie 29); 669
2. (Overige) verminderingen van verhaalsvermogen:
a) geheel onverplichte betalingen;
b) de wederzijdse verplichtingen en eventuele rechten zijn met elkaar ‘in
balans’ en totstandgekomen vóór wetenschap van benadeling, maar de
betaling door de aspirant-failliet vindt plaats na daadwerkelijke betaling
door de wederpartij en na verkrijging van wetenschap van benadeling
669 Zie de conclusies (‘concl.’) in hoofdstuk XII.
235