Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
brengen nog reddingspogingen te doen, wanneer al sprake is van onvoldoende
solvabiliteit maar er nog voldoende liquide middelen zijn. In hoeverre dat aan de
bestuurder of financier ligt, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.
Maar een eigen verantwoordelijkheid van de financier, ook in verhouding tot de
bestuurder, is hier niet uit te sluiten.
VII.12 Conclusies
VII.12.1 Nadeel in het algemeen
Benadelingen door verminderd verhaal kunnen, bezien vanuit het vermogen van
de (aspirant-)failliet, in essentie vier vormen aannemen:
(i) vermeerdering van passief door het ontstaan van verplichtingen 668 die niet in
‘balans’ zijn met rechten (relatieve vermindering van eigen vermogen);
en/of
(ii) (relatieve) vermindering van verhaalsvermogen door betalingen in ruime
zin;
(iii) door uitvoering van (i) en/of (ii): (absolute) vermindering van eigen
vermogen;
en, los daarvan:
(iv) liquidatieverliezen, normatief te onderscheiden in: a) het absolute effect bij
het veroorzaken van volstrekt onnodige liquidatie (2:138 en 248 BW); b) het
relatieve effect van mutaties daarin bij voortzetting van de onderneming in
strijd met de (verlengde) Beklamel-norm.
Bij de vermindering van eigen vermogen zal slechts bij praktische uitzondering
rekening moeten worden gehouden met liquidatieverliezen. Of en in hoeverre
‘in negatieve balans’ zijnde rechten en verplichtingen als zodanig tot nadeel
hebben geleid, is afhankelijk van de vraag of, in hoeverre en wanneer door de
aspirant-failliet en/of wederpartij op wederzijdse verplichtingen al betalingen
zijn gedaan.
Bij de verplichting tot ongedaan maken van het toe te rekenen nadeel
(vermindering van eigen vermogen en/of vermindering van verhaalsvermogen)
moet uitgegaan worden van de fixatie van het te verdelen vermogen door het
herstel van de waarde van het vermogen, aan actief- én passiefzijde, als had(den)
de toe te rekenen en tot nadeel leidende transactie(s) per saldo niet
plaatsgevonden, waarbij rekening wordt gehouden met de bestaande rangorde,
voorrechten en de eventuele betrokkenheid van derden bij de benadeling.
VII.12.2 Nadeel onder de (verlengde) Beklamel-norm
Het nadeel dat de betrokkene na verkrijging van wetenschap van feitelijke
insolventie onder de Beklamel-norm kan worden toegerekend, bestaat uit:
668 Vergelijk 43 F lid 1 1 0.
234