Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
betrokkenen als wederpartijen aangesprokenen kunnen worden, de aansprakelijkheid
van de betrokkenen ook voorgaat. Tenminste, dat moet gelden als het
gaat om het aangaan van nieuwe verplichtingen terwijl de betrokkene
geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie had en om de eventueel uit
die verplichtingen voortvloeiende betalingen (samen het verlies). In VII.6 zagen
we dat betalingen van ‘nieuwe’ crediteuren in beginsel niet tot nadeel leiden.
Naar mijn mening zouden ‘nieuwe’ crediteuren, ook als zij wetenschap van
dreigende insolventie hadden, zich tegen de Pauliana-vordering moeten kunnen
verweren door de betrokkene met wetenschap van feitelijke insolventie in
vrijwaring op te roepen (zie ook VIII.7.3). Uitgangspunt is immers dat
verplichtingen die ontstaan na verkrijging van wetenschap van feitelijke
insolventie ook betaald moeten worden.
Dat principe geldt ook als de verplichting is ontstaan vóór de
wetenschap van feitelijke insolventie van de betrokkene en de betaling daarna
wordt gedaan. Vooropstaat dat de betaling met medewerking van de betrokkene
nadat deze wetenschap van feitelijke insolventie of onvoldoende solvabiliteit
had verkregen, een schending is van een zorgvuldigheidsnorm. Deze kan dus
veeleer aan de betrokkene dan aan de wederpartij – met slechts wetenschap van
dreigende insolventie – toegerekend worden.
Op dit beginsel dat ook de betaling na verkrijging van wetenschap van
feitelijke insolventie uiteindelijk voor rekening van de betrokkene moet komen,
bestaat een niet onbelangrijke uitzondering. Als het gaat het om een betaling die
geheel of deels verband houdt met vrijgevigheid waarmee de wederpartij ook
bekend is, dan wordt de wederpartij ook ongerechtvaardigd verrijkt. Dan lijkt
mij in beginsel de verantwoordelijkheid tot terugbetaling vooral bij de
wederpartij te bestaan.
In incidentele gevallen zijn ook verschillende wederpartijen aan te
spreken op hetzelfde nadeel. Dat doet zich vooral voor bij verrekeningen,
bijvoorbeeld door een betaling op een bankrekening met debetsaldo. Men denke
aan de casus in Loeffen q.q./BMH, Montana en Amro/Curatoren THB. De
omstandigheden van het geval zullen bepalend zijn. In gevallen zoals in
Montana en Loeffen q.q./BMH, waarbij de betalende partij een duidelijk eigen
belang heeft, zal de benadeling bij alle betrokken partijen die niet te goeder
trouw waren, ongedaan gemaakt moeten worden. 667 In gevallen als in
Amro/Curatoren THB is er alleen reden de bank geen verrekening toe te staan.
Zijn meer betrokkenen (bestuurders, financiers, aandeelhouders)
tegelijkertijd aansprakelijk te houden voor het nadeel na verkrijging van
wetenschap van feitelijke insolventie, dan is er sprake van hoofdelijkheid. In de
onderlinge verhouding zal het zwaartepunt van de verantwoordelijkheid naar
mijn oordeel dan snel bij bestuurders liggen. Bij de verlengde Beklamel-norm
(hoofdstuk IV) speelt de financier echter wel een cruciale eigen rol omdat hij
eventueel degene is die door een overmaat aan financiering de onderneming in
staat stelt tijdig aan haar verplichtingen te blijven voldoen (Beklamel-norm). De
financier kan de bestuurder in de, gezien zijn taak begrijpelijke, verleiding
667 Zie VII.5.
233