Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
wetenschap van feitelijke insolventie (of al eerder, als bewust geen reddingspogingen werden
ondernomen) heeft laten voortzetten.
Navrant is dat het Hof na terugverwijzing juist construeert dat de rechtshandeling
(niet: ‘transactie’, zie het eerste arrest!) waarbij de overeenkomst
werd gesloten, niet vernietigd kon worden omdat toen nog geen wetenschap van
benadeling bestond: ‘Zij komen in hoofdzaak er op neer dat uitgangspunt bij de
oprichting van Montana door Interniber is geweest dat Montana uitsluitend
voor Interniber zou produceren en dat Interniber daartegenover verplicht was
tot afname van de door Montana geproduceerde en voor haar bestemde
caravans, alsmede dat partijen dit uitgangspunt vervolgens in praktijk hebben
gebracht’. Dat is navrant omdat juist in die afspraak, tezamen met de later
blijkende verliesgevendheid, het nadeel en een zekere verantwoordelijkheid per
definitie besloten lagen.
Natuurlijk ligt dit ook aan de door de curator ingestelde vordering. Maar bepaald onbevredigend is
dat Interniber voor risico van de crediteuren de verliesgevende onderneming mede ten eigen bate
kon voortzetten en zelfs haar eigen risico bij de bank mocht aflossen.
Verder worden door Hof en Hoge Raad na het eerste arrest van de Hoge Raad de
beoordeling van de gevolgen van de ‘transactie’ losgelaten, waardoor volgens
het tweede arrest toch weer de wetenschap van benadeling bij het sluiten van de
overeenkomst doorslaggevend is. Maar de wetenschap bij het sluiten van de
overeenkomst in verband met de gevolgen van de overeenkomst was niet
relevant omdat er sprake was van een redelijke prijs. 666
VII.11 Regres/hoofdelijkheid
Het is mogelijk dat diverse partijen betrokken zijn bij concrete benadelingen en
dat die benadelingen ook aan ieder van hen toerekenbaar zijn. In zijn
algemeenheid geldt dat als verschillende personen gezamenlijk verantwoordelijk
zijn voor een schade toebrengende fout, zij gezamenlijk en ieder afzonderlijk
door de benadeelde voor het geheel aansprakelijk kunnen worden gehouden.
Deze hoofdelijkheid heeft tot gevolg dat de aansprakelijken zich niet achter
elkaar kunnen verschuilen, maar de mate van verantwoordelijkheid onderling
moeten uitvechten en dat het verhaalsrisico voor het regres op elk van de
verantwoordelijken rust. Doorslaggevend voor de eventuele regresvordering (zie
6:10, 101 en 102 lid 1 BW) is de wederzijdse causaliteit en de billijkheid
wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, waarbij zowel de
zwaarte van de normschending als de onderlinge schuldverhouding een rol
speelt.
In III en VI bleek dat de benadelingsvordering tegen wederpartijen
gebaseerd was op de Pauliana-norm en die tegen betrokkenen op de Beklamelnorm.
De Beklamel-norm was in feite een zorgvuldigheidsnorm en de Pauliananorm
rekende nadeel veel gemakkelijker toe omdat er sprake was van schending
van het recht op gelijkheid (3:277 BW). Het ligt dus voor de hand dat als zowel
666 Zie verder de weergave en kritische bespreking in X.10.
232