Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
Er is een plausibelere interpretatie mogelijk van de ‘gunstige gevolgen’, namelijk de
(verwachting van de) redding van de onderneming. Ook in die interpretatie kleven er echter
bezwaren aan het arrest, zoals wordt besproken in X.3.
VII.10.3 Montana I en II 665
De casus lijkt op Loeffen q.q./BMH, maar nu werd niet de bank maar de wederpartij aangesproken
op grond van 42 F, op een moment dat Loeffen q.q./BMH I niet lang daarvoor gewezen was.
Montana was op 12 november 1984 opgericht door haar moeder Interniber. De door Montana
gebouwde caravans werden alle afgenomen door Interniber. Montana had een kredietfaciliteit bij de
Rabobank waarvoor Interniber zich borg had gesteld. Tussen 26 september en 5 november 1985
heeft Montana aan Interniber zestien stacaravans geleverd voor een marktconforme prijs. De
koopprijs is in voormelde periode overgemaakt op de kredietrekening van Montana bij de
Rabobank, die – toevallig (?) – een ongeveer met de koopprijs overeenkomende debetstand
vertoonde. De verplichting als borg verviel daardoor feitelijk. De curator van Montana spreekt
Interniber aan op grond van 42 F. De mogelijke benadeling zat hem niet in het niet marktconform
zijn van de prijs maar in drie mogelijke gegevens: (a) de vermindering van verhaalsvermogen door
betaling door Interniber wegens levering van de caravans, (b) de wijze van betaling op de
bankrekening waarvoor Interniber al borg stond; (c) de voortzetting van de verliesgevende
onderneming, want kennelijk was Montana niet in staat de kostprijs onder de overeengekomen
verkoopprijs te houden. Daarbij was essentieel dat, zoals het Hof vaststelde, Montana uitsluitend
voor haar moeder Interniber produceerde en Interniber naar aan te nemen is ook wist van de
structurele verliesgevendheid. Het beperkte beroep op 42 F was ongelukkig, want alleen (a) ging
over een geïsoleerde rechtshandeling van Interniber. In het eerste arrest trekt de Hoge Raad zich
daar weinig van aan.
De Hoge Raad overweegt: ‘van benadeling in de zin van 42 F is sprake wanneer
schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook
sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat
het vermogen van de nadien gefailleerde niet is verminderd. Dit geval doet zich
hier voor. Het vermogen van gefailleerde is per saldo niet verminderd, dit neemt
echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de
opbrengst van de geleverde zaken beschikbaar zou zijn geweest voor de
gezamenlijke schuldeisers.’ De Hoge Raad kijkt naar de ‘transactie’ in het licht
van de Pauliana-norm. Ook als Interniber bij het sluiten van de overeenkomst tot
verkoop van de caravans nog geen wetenschap van benadeling had, maar bij de
betaling wel, kan het nadeel toegerekend worden.
Helemaal precies is de Hoge Raad met de ‘transactie’ niet, want als bij het sluiten van de
overeenkomst tot verkoop van de caravans geen wetenschap van benadeling bestond, kan het uit
die overeenkomst voortvloeiende verlies natuurlijk ook niet toegerekend worden. Maar feitelijk
dekt de Hoge Raad dat ook af door de ‘redelijke prijs’ (en niet het verschil tussen prijs en kosten)
als uitgangspunt te nemen en daarmee (niet geheel juist) uit te gaan van ‘het vermogen van de
nadien gefailleerde’ dat ‘niet is verminderd’. Op die wijze wordt alleen het nadeel dat het gevolg is
van de betaling toegerekend. Dat stemt overeen met mijn eerdere nuancering in VII.9.2.4.
De procedure had waarschijnlijk ook anders ingezet kunnen worden. Van vermindering
van eigen vermogen was hoogst waarschijnlijk wel sprake, Montana had maar één activiteit en die
was, zoals juist Interniber als moeder en enig afnemer moet hebben geweten, verliesgevend. Daar
kan ook naar worden gekeken in het licht van de Beklamel-norm. Als moederbedrijf en betrokkene
(ook in het kader van de financiering die uiteindelijk door haar werd afgedekt) zou haar verweten
kunnen worden dat zij de onderneming van Montana na verkrijging van geobjectiveerde
665 HR 22-5-1992, NJ 1992, 526; HR 12-4-1996, NJ 1996, 488.
231