Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
terugbrengen die daaruit in het zicht van het naderende faillissement onoirbaar is verdwenen,
maar aan dat vermogen een bate toevoegen die daarin niet thuishoort’.
Het probleem in dit arrest zit hem in de innerlijke tegenstrijdigheid van de feiten
waarop de Hoge Raad zich beroept. Hoe is het mogelijk dat een vordering op
een debiteur ‘onverhaalbaar en waardeloos’ is als de bank bereid is het geld voor
de betaling van de vordering te lenen? In feite beoogde BMH verschillende
dingen tegelijkertijd: redding van APO door een extra lening, incassering van de
vordering op de failliet Meerhuys en het ongedaan maken van de schuld van
APO aan Meerhuys. Het is onbegrijpelijk dat de Hoge Raad de bank hiermee
laat wegkomen door de onjuiste hypothese dat APO niet goed was voor haar
geld. Na de lening was zij dat nu juist wel. Het is onwerkelijk dat de niet
geslaagde redding van APO, die pas later bleek, met terugwerkende kracht
betekenis wordt gegeven. One cannot have one’s cake and eat it. 659
VII.10.2 Eneca-arrest 660
Het Eneca-arrest kwam al aan de orde in IV.8. 661 Kort gezegd ging het om een in verband met de
ernstige financiële moeilijkheden door de financier bevroren krediet, dat na nadere zekerheid werd
voorgezet en waarna Eneca failleerde. De Hoge Raad overweegt o.a. ‘dat wanneer het verrichten
van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van
degene met of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor de andere schuldeisers
gunstige gevolgen van de gedragingen van de wederpartij niet buiten beschouwing gelaten mogen
worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld
zijn’.
De overweging waarin wordt gesproken over ‘gunstige gevolgen’ wordt door de Hoge
Raad feitelijk niet onderbouwd. Waar het Hof de betalingen na het weer openstellen van het krediet
duidde als beperkingen op het nadeel, is wel aangenomen dat ook de Hoge Raad dat met de
‘gunstige gevolgen’ heeft bedoeld. 662 Die crediteurenvervanging leidt niet tot ‘gunstige gevolgen’,
integendeel, er werden juist aanvullende zekerheden gesteld ten behoeve van het oorspronkelijke
krediet, waarvoor onvoldoende zekerheid was.
Het arrest geeft op zich wel een juiste regel dat als er bij de transactie geen
nadeel is opgetreden er ook geen actio Pauliana denkbaar is, maar is, althans in
de interpretatie dat er geen sprake was van nadeel, in zijn concrete toepassing
een kennelijke misslag. 663
Het is als zodanig o.a. in het kader van 20 ABV ook een onjuist eigen leven gaan leiden, dat thans
door Van Dooren q.q./ABN Amro II 664 tot een einde moet zijn gekomen. Zie voor de
noodzakelijkerwijs dynamische benadering van het begrip nadeel in het kader van een rekeningcourantfinanciering
IX.4.2 en IX.4.3.
659 Zie voor een uitgebreide kritische bespreking verder X.7.
660 HR 10-12-1976, NJ 1977, 617.
661 Voor een uitvoerige bespreking van dit in vele opzichten moeilijk te interpreteren arrest
zij ook verwezen naar IX.4.3.2 en X.3.
662 Zie Polak (1978); Van Koppen (1999); Bakkerus (2000) en AG Bakels in zijn conclusie
voor HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.); § 2.9; anders en naar mijn
mening met recht: Polak/Wessels (2003), par. 3215 en Frieling (2004), zie X.3.
663 In gelijke zin Bakkerus (2000) en inmiddels Van Dooren q.q./ABN Amro II HR 8-7-
2005, NJ 2005, 457, zie ook (X.16).
664 HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II), zie X.16.
230